SUÇLARA VE CEZALARA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR VE KURALLAR

1.1. Ceza Kavramı ve Çeşitleri

Ceza hukuku, toplumun önem verdiği değerleri korumayı amaçlar.[1]

Değerlerin korunması ise suç işlenmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Suçun önlemesinde cezaların yeri kişilerin suç işlediklerinde cezalandırılacaklarını düşünerek suç işlemekten çekinmeleri şeklinde kendini gösterir.

Suç genel olarak, suç işleme kabiliyetine sahip olan bir kişinin kusurlu hareketi sonucu meydana getirdiği kanunda yazılı şekle uygun icrai ve ihmali harekete yaptırım uygulanmasını gerektiren bir eylemdir şeklinde tanımlanabilir.

Vergi suçlarının bir kısmı da ceza hukukunun bir parçasını oluştururlar. Vergi hukukunda cezaların maddi unsuru en geniş olarak 213 sayılı VUK’da düzenlenmiştir. Kaçakçılık suçları, vergi hukukuna göre şikayete tabi suçlar arasında yer almadığından resen soruşturulur, bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi yoktur. Vergi kaçakçılık suçlarında yargılama yapma görevi, Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yerine getirilir.

Bu açıklamalar, VUK (ve diğer vergi kanunları), doğal olarak cezalandırma esaslarını belirleyen Türk Ceza Kanunu (TCK) ile ceza yargılanmasına ilişkin süreci belirleyen Ceza Mahkemesi Kanunu çerçevesinde yapılacaktır.

1.1.1. Genel Olarak Cezaların Sınıflandırılması

Suçlar kendi içinde amaçlarına, işlenme biçimine, ceza türüne, uluslar arası niteliğine ve miktarına vb çeşitli ölçülere göre sınıflandırılabilirler. Bu sınıflandırmaların içinde ayrıca ekonomik suçlar ayrımına da girmektedir.

Ekonomik suç, mali suç ve vergi suçunun birbirine benzemesi nedeniyle bir biri yerine kullanılan kavramlardır.

Ekonomik suç adı altında bir suç yoktur, ceza hukuku anlamında ekonomik suçlarda sınıflandırmadan ibarettir. Ekonomik suç ve mali suç farklı kavramlar olmasına rağmen, birbirlerinin yerine kullanıldığına sıkla rastlanılmakta, ekonomik suç mali suçtan daha geniş kapsamlıdır. Bir başka deyişle mali suçlar ekonomik suçların sadece küçük bir bölümünü oluştururlar. Mali suç belirli ve bağımsız bir fiile dayanan suç tipini ifade etmez. Mali suç, bazı ortak özelliklere sahip birden çok suç tipinin oluşturduğu bir suç kategorisini ifade eder.[2] Bu çerçevede mali suç belirli alandaki suçların bütününe verilen addır. Mali suçlar ekonomik yaşamın düzenlenmesiyle ilgili suçlar olup, şiddet içermeksizin işlenen bir taraftan başkalarının mali zararına yol açarken, diğer taraftan bazı kişilerin maddi yarar sağlaması sonucunu doğuran suçları kapsar.[3]

Suçları ve bunlara bağlanan cezai yaptırımları aşağıdaki gibi özetlemek mümkün bulunmaktadır:

Suç tiplerine göre;

•   Ağır hapis

•   Hapis

•   Para nispi / sabit

•   Kamu hizmetlerinde yasaklılık

Yöneldikleri çıkarlara göre;

•   Cisme yönelik (bedeni)

•   Hürriyet bağlayıcı

•   Ekonomik

•   Bazı haklardan yoksun bırakma

•   Küçük düşürücü

Sürelerine göre;

•   Müebbet

•   Muvakkat (geçici)

Aralarındaki ilişkiye göre;

•   Asli

•   Fer’i

Amaçlarına göre;

•   İhtar edici

•   Islah edici

•   Tasfiye edici

1.1.2. TCK Açısından Cezaların Sınıflandırılması

Türk Ceza Kanunu, ceza hukuku açısından genel kanundur. Suçlara ilişkin “genel hükümle” ve “özel hükümler” ayrımına yer verilmiştir. Özel hükümleri kısmındaki suçların genel olarak yaptırımları teknik anlamda ceza olarak düzenlenmiştir. TCK da düzenlenen suçlar da kendi arasında suçun işlenmesinde kusurun aranmasına göre alt ayırıma tabi tutulabilir. Ülkemizde Türk Ceza Hukuku Sisteminin kurucu yasası, 1926’da yürürlüğe giren 765 sayılı TCK’nın 1. maddesinde “Kanunun cezalandırdığı fiiller cürüm veya kabahattir.” kuralına yer verilmiş, 11. maddesine göre de suçlar; cürümler ve kabahatler olarak iki kategoride tasnif edilmiştir.

2004 yılında yürürlüğe giren ve bu Kanunu kaldıran yeni 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda ise sadece cürümlere yer verilmiş, ardından 2005 yılında çıkarılan 5326 sayılı Kabahatler Kanununda ise, kabahati suçlar düzenlenerek, cürüm ve kabahatlerin bir kanunda düzenlenmesi fikrinden vazgeçilmiştir.

Vergi suç ve cezalarına ilişkin kurallara TCK’dan ayrı şekilde özel kanunlarda yer verilmesi onun suç olmasını engellememektedir. TCK genel bir ceza kanunudur. VUK (ceza hükümlerinin yer aldığı dördüncü kitabı) ise özel bir ceza kanunudur. Bu haliyle vergi ceza hukuku, genel ceza hukuku karşısında ceza hukukunun tamamlayıcı parçasını teşkil etmektedir.[4]

Vergi suçlarına ilişkin hükümlere VUK’da yer verilmesine rağmen, özel kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel kanun hükümlerinin uygulanacağı yönündeki hukukun temel prensibinin sonucu olarak genel kanun da uygulama kabiliyeti bulacaktır. Bunun için özel kanunlarda açık bir hüküm bulunmasına gerek yoktur. Örneğin, vergi suç ve cezalarında sorumluluk konusunda VUK’da açıkça hüküm bulunmayan hallerde TCK sorumluluk hükümlülüklerinin uygulanması gerekecektir.[5]

Vergi suçu, vergi kanunlarında tanımı yapılan hareketlere aykırı davranarak bu hükümleri ihlal edilmesidir. İhlali kim yapıyor ise o suçun failidir. TCK açısından yaptırımlardan “cezalar” ve “güvenlik tedbirleri” anlaşılmaktadır. TCK yaptırımlar alt ayrımlarında bildirilmiştir.

Cezalar (TCK. M. 46-50)

•   Hapis Cezaları

-   Müebbet (süresiz, sürekli) hapis cezası

Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası

Müebbet hapis cezası

-   Süreli (geçici) hapis cezası

Hapis cezası

Kısa süreli hapis cezası (TCK m.49/2 ye göre, bir yıl ve daha az süreli hapis cezaları olup, TCK’nın 50. Maddesinde belirtilen çeşitli tedbirlere çevirebilir)

•   Para cezaları[6]

Güvenlik Tedbirleri (TCK.m.53-60)

•   Belirli haklarda yoksunluk

•   Eşya müsaderesi

•   Kazanç müsaderesi

•   Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri

•   Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri

•   Alkol veya uyuşturucu bağımlıları hakkında güvenlik tedbirleri

•   Sınır dışı edilme

Ceza Mahkemelerince ceza hükmüne esas alınması gereken vergi suçları aşağıda belirtilmiştir.

ü   Kaçakçılık Suçu (VUK.M.359)

ü   Vergi Mahremiyetini İhlal Suçu (VUK.M.362)

ü   Mükelleflerin Özel İşlerini Yapma Suçu (VUK.M.363)

ü   Ekim Sayım Beyanlarını Denetlememe Suçu (VUK.M.246/2)

ü   Vergi Kimlik Numarasını Bildirmek veya Kullanmamak (VKNK.M.5, Bu Suç VUK Dışında Yer Alan Mevzuatına Özgü Bir Suçtur).

Anılan vergi suçları doğrudan TCK anlamında suç ve ceza niteliği taşır. Fiillerin nitelendirilmesinde TCK’ya ilişkin esaslar uygulanır. Türk hukukundaki vergi suçları esasen TCK’da suç olarak kabul edilmiş bazı fiillerin vergi hukukundaki özel görünüş şekilleri olarak karşımıza çıkarlar.[7] Bu sebeple ceza hukukunun kavramlarını vergi suçlarının unsurları maddi unsur, manevi unsur olmak üzere iki başlık altında açıklamalara yer verilmeye çalışılacaktır.

1.2. Suçun Unsurları

Kanun tarafından belirlenen ve işlemleri halinde cezalandırılmaları gereken fiiller olarak tanımlanan suçlar, bazı unsurların bir arada bulunmasının bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Genel ceza hukukunda suçun unsurları olarak ifade edilen unsurlar, suç sayılan fiilleri diğer hukuka aykırı fiillerden ayırmak suretiyle suçun hukuki bakımından çerçevesini oluşturmaktadır.[8]

Genel ceza hukukunda yer alan suçun unsurları dört başlık altında incelenmektedir. Bu bölümde kaçakçılık suçlarında en ihtilaflı boyutları bünyesinde barındıran Maddi Unsur ve Manevi Unsuru ele alacağız.

1.2.1. Maddi Unsur

Maddi unsur, suç olarak tanımlanan olaya uygun olan fiilin gerçekleşmesini ifade etmektedir. Fiil ise, hareket, netice ve bu ikisi arasındaki illiyet bağı olmak üzere üç kısımdan oluşmaktadır.

Hareket, Kanunun suç olarak kabul ettiği neticenin doğması sebep olan eylemi ifade etmektedir. Hareket yok ise suçun işlenmesi de mümkün değildir. Ceza hukuku alanında önem taşıyan hareket kanunun suç saydığı neticeye sebep olan eylemdir. Bir suç, bazen tek bir fiil şeklinde düzenlenirken, bazense birden çok fiil şeklinde düzenlenebilir. Yani, aynı suçun altında birçok fiile yer verilir. Fiillerin hangisi işlenmiş olursa olsun, her biri ayrı bir suç konusunu oluşturmaktadır.

Netice; hareketin dış dünyaya yarattığı değişikliği olarak tanımlanmaktadır. Başka bir deyişle netice fiilin tamamlanmasını da ifade etmektedir. Ceza hukukunun da ilgilendiği değişiklikler suçun kanuni tanımında yer alan neticelerdir. Suçta belirtilen netice gerçekleşmişse suç tamamlanmış, gerçekleşmemişse tamamlanmamış olur. Hareketin meydana getirdiği değişiklikler çeşitli (maddi – manevi) ve birden fazla olabilir. Netice, bir zarar, tehlike veya hukuki ihlal şeklinde de olabilir.

Fiiller de son olarak ise illiyet bağı oluşturmaktadır. Bir kişinin hareketi ile dış dünyaya meydana gelen değişiklik arasındaki sebep/hareket/sonuç ilişkisine illiyet (nedensellik) bağı denilmektedir. Hareket ile netice arasında uygun illiyet bağının kurulamaması halinde suçun işlenmiş sayılması mümkün değildir.[9]

1.2.2. Manevi Unsur

Ceza hukukunda fillerin cezalandırılmasında hareketin gerçekleştirilmesi konusunda işleyenin iradesi aranması egemendir. Bir kimsenin cezalandırılabilmesi için tipe uygun ve hukuka aykırı bir fiilin bulunması yetmemekle birlikte, bu hareketin ona şahsen isnat edilebilmesi onun hareketi hakkında değer hükmünün verilebilmesi de aranmaktadır. Hukuka aykırı eylem kusurlu iradenin göstergesi olamaz[10]

Bir fiilin, bir kişiye izafe edilebilmesi ve bu kişinin bu fiilin neticelerine katlanmasının beklenmesi için failde bulunması gereken niteliklere “isnad yeteneği” denilmektedir. İsnad yeteneği, anlama, algılama ve isteme yeteneğidir. Örneğin, küçükler ve kısıtlılar bakımından isnad yeteneğinden söz etmek mümkün değildir. Bu yüzden bu kişilere doğrudan ceza uygulanması mümkün değildir.

Manevi unsurun ikinci kısmını oluşturan kusurluluğun da kast ve taksir olmak üzere iki farklı hali söz konusudur. Kasten işlenebilen suçlarda kast; taksirle işlenen suçlarda ise, taksirin varlığı aranmaktadır. Kast, failin bilinen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelik iradesidir. Bir başka deyişle, kastı, suç oluşturan bilerek ve isteyerek işlemesi iradesi olarak da tanımlanması mümkündür.

Kast ve taksirin ortak özelliği ise, her ikisinin de gerçekleştirilen hareketin istenmiş olduğunu gösteren “kusurlu iradeye” dayanmasıdır. Kasta fail, kanuna uygun hareketi yapmak için, taksirde ise kanuna uygun neticeyi sağlamak için gerekli özeni göstermediği için kusurlu sayılmaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nda kast açık olarak şu şekilde tanımlanmıştır. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, kanuni tanımdaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. (TCK.m.21/1) Kişinin suçun kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşebileceğini tahmin etmesine rağmen, fiil işlemesi halinde “olası kast” vardır. (TCK.m.21/2)

Bilindiği gibi genel olarak hukukta cezayı gerektiren fiillerde aranan temel öğe bu fiillerin kasıt unsuru taşıyıp taşımadığıdır. Kasıt unsuru fiili cürüm haline çevirir. Kastın söz konusu olmadığı hallerde kabahatten ve kusurdan söz edilebilir. Vergi hukukunda vergi cezasının uygulanması için temel öğe vergi kaybına uğratılmış olmasıdır. Bu kayıt hatadan, ihmalden veya usulsüzlükten doğmuş olabilir. Keza nitelikli veya kasıtlı da olabilir. Sonuç olarak, hepsi vergi ziyanına sebebiyet verdiği için vergi cezasını gerektirir. Yine, vergi kanunlarındaki amaç mali sistemin, belge düzeninin ve mali otoritenin zayıflatılmasının hatta çökertilmesini önlemek içindir. Muhasebe hileleri defter ve belgelerin gizlenmesi, yok edilmesi, denetim ve kontrolden kaçmak amaçlı davranışlar, sahte veya içerik açısından yanıltıcı belge düzenlemek ve kullanmak gibi fiiller ortak özelliği sebebiyle kastın varlığını ortaya koyar.

Manevi unsur ile ilgili bir örnek ise şu şekilde verilebilir: Matrahı eksik bildiren bir kişi verginin eksik tahakkuk edeceğini bilir, öngörür ve sonuçta neticenin gerçekleşmesi ve fiilin kasten işlemiş olabilecektir. Ya da, yükümlü beyannamesini geç vermesi suretiyle, geç verdiğini bilir ve öngördüğü sonucun gerçekleşmesi süresinde fiiline devam ederse olası kastla kabahati işlemiş olacaktır. Vergi ziyaı doğmamasını istemekle beraber, ekonomik sıkıntısı nedeniyle vergi beyannamesini vermemiş ise bilinçli taksir; yükümlülüğün gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle vergiyi eksik tahakkuk ettirmiş ise taksirle vergi ziyaı kabahati işlemiş olacaktır.[11]

Vergi kabahatleri açısından da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler düzenlenmiştir. Kabahatler Kanunu (m.11 ve 12) akıl hastalığını, on beş yaşını doldurmamış olmayı, yirmi iki yaşına kadar sağır ve dilsiz olmayı, geçici nedenleri, alkol ve uyuşturucu etkisinde olmayı kusur yeteneğini etkileyen veya son derece azaltan, ortadan kaldıran haller olarak belirlenmiştir.

Vergi kabahatleri açısından VUK’da yer alan mücbir sebepler (m.13) ve yanılma halleri (m.369) kusurluluğu ortadan kaldıran neden olarak kabul edilmiştir.

Vergi hukuku açısından küçük ve kısıtlılar tarafından yaratılan kabahatlerden sorumsuzluk fiililerin doğrudan belirtilen kişiler tarafından işlenmesi durumunda söz konusudur. Küçük veya kısıtlıların fiil ehliyetlerinin kanuni temsilcileri (veli, vasi, kayyım) tarafından kullanımı sırasında ortaya çıkan kabahatler açısından kanuni temsilcilerin ceza sorumsuzluğu geçerli değildir. Şöyle ki, küçük ve kısıtlılara isabet eden ödevler kanuni temsilciler tarafından yerine getirilmek zorunda olduğundan ceza sorumlusu veli, vasi veya kayyımdır.

Bu nedenle, 213 sayılı VUK’nın 10. maddesine göre tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.

Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanunî ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye’de bulunmayan mükelleflerin Türkiye’deki temsilcileri hakkında da uygulanır.

Temsilciler veya teşekkülü idare edenler bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilirler.

Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını da kaldırmaz.

(7103 Sayılı Kanunun 9’uncu maddesiyle eklenen fıkra; Yürürlük: 27.03.2018) Tasfiye edilerek tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmiş olan mükelleflerin, tasfiye öncesi ve tasfiye dönemlerine ilişkin her türlü vergi tarhiyatı ve ceza kesme işlemi, müteselsilen sorumlu olmak üzere, tasfiye öncesi dönemler için kanuni temsilcilerden, tasfiye dönemi için tasfiye memurlarından herhangi biri adına yapılır. Limited şirket ortakları, tasfiye öncesi dönemlerle ilgili bu kapsamda doğacak amme alacaklarından şirkete koydukları sermaye hisseleri oranında sorumlu olurlar. Şu kadar ki bu fıkra uyarınca tasfiye memurlarının sorumluluğu, tasfiye sonucu dağıtılan tutarla sınırlıdır.

(7103 Sayılı Kanunun 9’uncu maddesiyle eklenen fıkra; Yürürlük: 27.03.2018) Beşinci fıkra kapsamına girmeyen tüzel kişilerin tüzel kişiliklerinin veya tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin sona ermesi halinde, sona erme tarihinden önceki dönemlere ilişkin her türlü vergi tarhiyatı ve ceza kesme işlemi, müteselsilen sorumlu olmak üzere, tüzel kişiliği olanların kanuni temsilcilerinden, tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde ise bunları idare edenler (adi ortaklıklarda ortaklardan herhangi biri) ve varsa bunların temsilcilerinden herhangi biri adına yapılır.

1.3. Genel Olarak Vergi Kaçakçılık Suçları

Kamu harcamalarının en büyük finansman aracı olan vergiler mükellefler açısından, devletle aralarındaki gönülsüz ilişkiye dayanmaktadır. Anayasa’nın 73. maddesinde de belirtilen gibi “herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.”

Anayasal kuralda, vergi yükümlülüğü tek taraflı olduğu için, mükellefler/sorumlular bakımından bir yük olarak algılanmakta ve onları vergiden kaçınma veya vergi kaçırma yolları aramaya sevk etmektedir. Bu yollardan en ağırı sayılabilecek olan vergi kaçakçılığı, kamu düzeninde ciddi tahribatlar yaratan veya yaratabilecek olan kanunda tanımlanmış bulunan kaçakçılık fiilleriyle meydana gelmektedir.

Vergi suçları, en yalın tanımlamayla, vergi kanunlarınca öngörülen görev ve yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi sonucu karşılığında yaptırım öngörülmüş hukuka aykırı eylemlerdir. Vergi suçlarıyla korunan hukuki değer kamu yararıdır. Çünkü vergi yasalarının gerekleri zamanında ve eksiksiz yerine getirildiğinde Hazinenin vergi kaybı önlenmekte ve kamu hizmetlerinin finansmanı için gerekli kaynaklar toplanarak nihayetinde kamu yararına ulaşılmış olacaktır.

Vergi suçları hem ekonomik ceza anlamında, hem de adli ceza anlamında kendine özel kanunlarda yer bulmuş suç tipleridir. Bu suçlar, tek madde de kaçakçılık suçu olarak ele alınmış, adli cezaları açısından 3’lü bir grupta değerlendirilmiştir. Tüm suçlarda olduğu gibi vergi hukukunda yer alan suç ve kabahatlerinin de ortak özelliği ortada kanuna aykırı bir davranışın bulunması, yani bunun için kanuni unsur kapsamında tanımlanmış bir suçun tanımı ve bu suça ilişkin fiilin aynı zamanda yaptırım gerektirmesidir.

Kaçakçılık dışındaki vergi mahremiyeti ihlal suçu ve mükellefin özel işlerini yapan memurların suçları ise ayrı birer suç olarak usul kanununda ele alınmıştır.

Bu çerçevede birinci gruptaki suçlar on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına tabidir. İkinci grup fiiller ise üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadırlar. Son grup ise iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmedilen suçlar olarak ele alınmıştır.

Suça konu araçlar vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt, belgeler ile Hazine ve Maliye Bakanlığı ile anlaşması olmadığı halde basılan ve basılması zorunlu olarak Bakanlık ile anlaşma iznine tabi olan belgelerdir.

Her ne kadar yaptırıma bağlanan tüm fiiller suç olarak adlandırılsa da aslında bunlar suç ve kabahat olarak ayrılmaktadır. Vergi kabahatleri, idari yaptırım öngörülen ve vergi idaresi tarafından cezalandırılan eylemlerdir. VUK’da düzenlenen vergi zıyaı ve usulsüzlük fiilleri esasen vergi kabahatidir. Vergi kabahatlerinin tespiti ve cezaların kesilmesi yargısal değil idari işlemle olmaktadır. Suçun oluşumu genel ceza hukuku dışında vergi hukukunda da benzer bazı şartlara bağlıdır. Bunlar suçun asli unsurları olarak adlandırılmaktadır. Suçun unsurları, genel olarak her suçta bulunması gereken unsurlardır. Bu unsurlar bulunmadığı takdir de suç oluşmadığı kanaatine varılmaktadır. Suçun unsuru kabul edilen unsurlar,

■    Kanuni Unsur,

■    Maddi Unsur,

■    Manevi Unsur

■    Hukuka Aykırılıktır

Vergi suç ve kabahatlerinde de ceza hukukunun temel ilkesi olan kanunilik ilkesi esastır. Böylece idarenin keyfi ve takdiri uygulamalarının önüne geçilmiş olur. Kanunilik ilkesinin sonucu olarak kıyas yasağı da söz konusudur. Bu durumda, gerek idari organlar gerek yargı organları yorum yaparak kıyasen suç ve ceza meydana getiremez[12].

Bir fiilin suç olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle “kanuni unsur” denilen “objektif tipikliğin” bulunması gerekir. Yani suçun tanımı kanunda açıkça belirtilmelidir. Kanunilik ilkesinin de bir sonucu olarak, kanunda bulunmayan bir eylemden dolayı kimse cezalandırılamaz. Bilindiği gibi kanunsuz suç ve ceza olmaz. Bir diğer unsur olan maddi unsura göre ise, tipikliğe uygun olarak gerçekleştirilen hareket ve neticenin olması gerekir. Ayrıca bunlar arasında da illiyet bağı bulunması gerekir. Hukuka aykırılık unsuru ise, suç tipini ihlal eden eylemin sadece ceza hukukuyla değil, tüm hukuk düzeni ile çelişki içinde bulunmasıdır[13].

Ceza hukukunda “manevi unsur”, kast ve taksir olarak ifade edilmektedir. TCK’nın 21/1 maddesinde “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” ifadesi ile kişinin cezalandırılabilmesi, eylemin kasten işlenmiş olması şartına bağlanmıştır. Yani ceza hukuku bakımından temel kusurluluk şekli “kast”tır. Aynı maddede kastın tanımı, “…suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde yapılmıştır[14].

Kast hususunda Yargıtay’ın da buna benzer tanımlamaları mevcuttur. Kast, öngörülen ve suç olarak kabul edilen bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade yani suç tipindeki unsurların bilinmesi ve istenmesi olarak da tanımlanabilir[15].

Özetle; kastın, bilmek ve istemek olarak iki unsurunun bulunduğu ifade edilebilir. Öncelikle failin kasten hareket ettiğinin kabul edilebilmesi için, kanuni tanımda yer alan hareket, netice ve nedensellik bağı da dahil olmak üzere tüm unsurları bilmelidir. Bilinmesi gereken unsurlar her suç tipine göre değişse de, fail genel olarak suç tipinde kendisi ve mağdurla ilgili özellikleri, hareketin konusunu ve buna ilişkin özellikleri bilmesi gerekir[16]. Ancak bu unsurlar sadece davranıştan önce var olan unsurlar değildir. Davranışla aynı zamanda ve davranıştan sonra var olan bu unsurlar da suçun varlığı için kurucu nitelikteyse fail tarafından bilinmesi gerekmektedir[17].

TCK’nın 21/2 maddesine yeni bir kast türü tanımlanmış olup, “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde “olası kast” vardır...” hükmüne yer verilmiştir.

Olası kast durumunda, suç tanımındaki unsurlar fail tarafından öngörülmektedir ancak doğrudan kasttan farklı olarak bu unsurların gerçekleşmesi fail tarafından muhakkak ve kesinlik içinde değil, muhtemel bir sonuç olarak görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu (Yargıtay CGK., 2014/200 E., 2016/250 K., 10.05.2016 Tarih) ve 6. Dairesi (Yargıtay 6. CD., 15535/2378, 15.02.2012) kastın varlığını aşağıdaki şekilde ele almıştır.

“…Kast suçun maddi unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi olarak tanımlanmıştır. O halde bilme ve isteme kastın unsurlarıdır. Kast kişi ile işlediği maddi unsurları arasında psikolojik bağı da ifade etmektedir. Hareket ve kast birlikte olmalıdır. Failin iç dünyasını ilgilendiren kast failin iç dünyasını olay öncesi olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. Sanığı harekete geçiren etken saik psişik olgunun irade aşamasıdır. Sosyal ilişkilerin ve dışa vurmuş hareketlerin disiplini olan hukuk, ceza normunun ihlaline etki yapmadıkça failin zihni ve ruhi durumu ile uğraşmaz. Suçun işlendiği zaman failin öngörü ve irade ile hareket etmiş olması yeterlidir. Failin iç dünyasını ilgilendiren kastın niteliğini belirleyebilmesi için, dış dünyaya yansıyan davranışlardan hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır…” (Yargıtay 6. CD., 15535/2378, 15.02.2012)

“…5237 sayılı TCK’nın “Kast” başlıklı 21. maddesi; “(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, buna göre, “doğrudan kast”, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak…” (Yargıtay CGK., 2014/200 E., 2016/250 K., 10.05.2016 Tarih)

Suçun kast dışındaki bir diğer manevi unsuru da taksir olup, TCK’nın 22/2. maddesine göre “taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” “İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.” (Yargıtay CGK., 2017/1-108 E., 2017/311 K., 06.06.2017)

Yargının genel içtihatları dikkate alındığı zaman taksirli suçlarda bulunması zorunlu olan hususlar[18];

1.    Fiilin Taksirle İşlenebilen Bir Suç Olması,

2.    Hareketin İradi Olması,

3.    Sonucun İstenmemesi,

4.    Hareket İle Sonuç Arasında Nedensellik Bağının Bulunması,

5.    Sonucun Öngörülebilir Olmasına Rağmen Öngörülmemiş Olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.