ŞİRKET MALVARLIĞININ MUVAZAALI OLARAK ELDEN ÇIKARTILMASI VE CEZAİ YAPTIRIMLARI

ŞİRKET MALVARLIĞININ MUVAZAALI OLARAK ELDEN ÇIKARTILMASI

VE CEZAİ YAPTIRIMLARI

Ali ÇAKMAKCI

Yeminli Mali Müşavir

E-mail: info@adenymm.com.tr

I-Ticaret Hukuku Açısından Muvazaalı Mal Aktarımları:

6102 sayılı TTK’nın 329. maddesine göre Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur.

Kanun, kesin bir sınır çizerek AŞ lerde ortakların sorumluluğunu sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile yine “sadece şirkete karşı” olarak tayin etmiştir. Bu durum, AŞ lerde şirket alacaklılarının ortaklar nezdinde takibe girmelerine engel teşkil etmektedir. Limted şirketlerde de ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.

Şirket ortakları yukarıda ifade ettiğimiz üzere şirket borçlarından sorumlu değildirler. Onlar hakkında hukuki bir takibatın yapılması mümkün değildir. Fakat, borçlular, malvarlığına haciz konulmasının önüne geçmek amacıyla bunları satış, ivazsız intikal, trampa vb gibi şekillerde göstererek muvazaalı olarak devretmektedirler.

Ayrıca, borçluların gerçekte borçlu olmadıkları halde 3. şahıslarla anlaşıp onlara karşı borçlandıkları, çeşitli borçlandırıcı senet imzaladıkları, gerçekte olmayan bu tür fiktif borçlar nedeniyle haklarında başlatılan icra takiplerine itiraz etmeyip, takibin kesinleşmesine sebep oldukları akabinde de gerçek alacaklılardan önce malvarlıklarına haciz koydurmak suretiyle, gerçek alacaklıların alacaklarını almalarını engelleyecek tutum ve davranışlar sergileyebilmektedirler.

Sermaye payları dışında sorumlu olmamakla beraber, ortaklar şirketin sorumluluğunu engellemek adına bazı muvazaalı işlemler yaparak alacaklıları hak kaybına uğratabilmektedirler. Bir diğer ifadeyle, şirket mallarının veya geniş anlamda malvarlığının ortaklara veya ortaklarla ilişkili kişilere muvazaalı şekilde yapılan satış, devir, trampa, ivazsız intikal veya benzeri yollarla devrinin alacaklılara ciddi zararlar verdiği açıktır. Bu tür durumlar da artık TTK hükümleri yerine 2004 sayılı İcra İflas Kanunu hükümleri devreye girmektedir.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu, 16. Bap, Cezai Hükümler Bölümünde “Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdiyle Mevcudunu Eksilten Borçluların Cezası” başlıklı 331. Maddede konuyu hüküm altına almıştır.

Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla,

• mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak,
• telef ederek veya,
•  kıymetten düşürerek hakiki surette;
•  yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya,
•  asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse,

aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

İflas takibinden veya doğrudan doğruya iflas hallerinde iflas talebinden önce birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu fiiller başka bir suç oluştursa dahi bu hükümler uygulanır.

Konkordato mühleti veya iflasın ertelenmesi talebinden önceki iki yıl içinde ya da konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi süresinden sonra birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu hükümler uygulanır.

Taşınmaz rehni kapsamında bulunan eklentinin rehin alacaklısına zarar vermek kastı ile taşınmaz dışına çıkarılması halinde, eklentinin zilyedi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Bu suçlar alacaklının şikâyeti üzerine takip olunur.

Açıkça anlaşılmaktadır ki, geniş anlamıyla alacaklılardan mal kaçırma şikayete bağlı suçlardan olup, adli para cezası ve hapis cezası şeklinde ağır yaptırımları mevcuttur. Özellikle, haciz talebinden sonra veya bu talepten 2 yıl önce mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hakiki surette; yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya, asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse adli para cezası ve hapis cezası ile borçluların karşılaşılması mümkündür.

Yalnız, bu durum için yapılan işlemlerin açıkça alacaklıya zarar verme amacı taşıması gerektiği kanunun amir hükmü gereğidir. Borçlunun, malını, gerçek değerinin çok altında bir fiyatla elinden çıkarmış olması veya yok etmesi de, malvarlığını muvazaalı bir işlemle başkasına devretmesi veya olmayan borçlar yaratmak suretiyle pasifini çoğaltması da mevcudun azaltılması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay, yapılan iktisadi işlemlerin alacaklıları zarara uğratma amacı taşıyıp taşımadığı iddialarını iktisadi olayları zaman bakımından da değerlendirerek karara bağlamaktadır.

Aynı yasanın “Şikayet Süresi” başlıklı 347. maddesindeki, “Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı şikayet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer” amir hükmü gereğince şikayetin de bir zamanaşımı süresinin bulunduğunu hatırlatmak isteriz.

Diğer bir şart da alacaklı zarara uğramalıdır. Zarara uğradığını ispat yükü alacaklıdadır. Alacaklı bu hususu, borçlu aleyhine başlatmış olduğu icra takibinde alacağını tahsil edemediğini  ispatla yükümlüdür. Uygulamada, icra dosyasından alınan aciz belgesi, ispat aracı olarak kullanılmaktadır. Geçici ve kesin olmak üzere iki tür aciz belgesi bulunmaktadır. Kanunda her ne kadar açıkça belirtilmemiş ise de, doktrinde, kanunun aradığı aciz belgesinin kesin aciz belgesi olduğu kabul edilmektedir. İcra dosyasından alacaklının kesin aciz belgesi alabilmesi için, borçluya ait menkul, gayrimenkul bulunmadığı, borçlunun 3. kişilerde hak veya alacaklarının olmadığını belgelemesi gerekmektedir[1].

Bu tür işlemlerde açılan “Tasarrufun İptali Davası”, borçlu tarafından alacaklısını zarara uğratmak kastıyla gerçekleştirilen tasarruftan zarar gören alacaklının, borçlunun mal varlığından çıkarmış olduğu, mal ve hakların veya bunların yerine geçen kıymetlerin, tekrar borçlunun mal varlığına geçmesini sağlamak ve bu yolla alacağını elde etmek amacıyla açtığı davadır.  İptal davası hukuki niteliği itibariyle, dava konusu malın aynına ilişkin olmayıp, şahsi bir davadır.  Bunun doğal sonucu olarak da, dava ve tasarrufa konu mal, devir alanın mal varlığından çıkartılarak borçlunun mal varlığına iade edilmez. Sadece alacaklıya malın bedelinden alacağını alma imkanı sağlar.  İİK.m.277’de her ne kadar tasarrufların butlanından bahsetmekteyse de buradaki butlan maddi anlamda bir butlan değildir. Daha açık bir ifadeyle iptal kararı sonucu mülkiyet değişmez, sadece alacaklının iptal edilen tasarruf konusu mala haciz tatbik ettirerek sattırıp satış bedelinden alacağını alma hakkı verir. Öyle ki satıştan bir bedel artarsa bu borçluya değil mülkiyet sahibi 3. kişiye verilir[2].

Kanunun 333/a maddesinde ise ticari işletmelerde yöneticilerin bu sorumluluk karşısındaki durumları ele alınmaktadır.

Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların “alacaklıları zarara uğratmak kastıyla” ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, alacaklının şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkradaki suç taksirle işlendiği takdirde, alacaklının şikâyeti üzerine, fail hakkında zararın ağırlığına göre ikibin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Bu kanun hükmünü 6102 sayılı TTK’nın “farklılaştırılmış teselsül” ilkesi ile beraber değerlendirmek gerekmektedir. Farklılaştırılmış teselsül sorumluluğu, hukukumuza ilk kez 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile girmiştir. Anılan kavram, anonim şirketlerde sorumluluk anlayışını değiştirerek, müteselsil sorumluluğu, bir başka anlatımla sebebi aşan sorumluluğu ilga etmiştir. Böylelikle, yönetim kurulları açısından, kusurun ve durumun gereklerine göre, zararın hangi şahsa hangi ölçüde yüklenmesi gerektiği ön plana çıkmıştır. Yani kim sorumlu, ne kadar sorumlu şeklinde bazı soruların cevaplarının bulunması gerekmektedir. 6762 sayılı Mülga Kanun döneminde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını gerektiren hallerde, kusur derecesine bakılmaksızın müteselsil sorumluluk olarak “tam teselsül” uygulanmaktaydı. Yani, davacı, sorumlu yöneticilerin kusur derecesine bakmaksızın tazminatın tamamını birinden ya da hepsinden talep hakkı bulunmaktaydı.

6102 sayılı Kanuna 557. Madde de getirilen en önemli değişikliklerinden biri, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu konusunda farklılaştırılmış teselsül ilkesini kabul edilmesiydi. Söz konusu madde kapsamında;

“(1) Birden çok kişinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları hâlinde, bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olur.

(2) Davacı birden çok sorumlu kişiyi zararın tamamı için birlikte dava edebilir ve hâkimin aynı davada her bir davalının tazminat borcunu belirlemesini isteyebilir.

(3) Birden çok sorumlu arasındaki başvuru, durumun bütün gerekleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenir.”

Düzenlemesi hüküm altına alınmıştır.

Bu ilke çerçevesinde aynı zararın ortaya çıkmasına yol açan yönetim kurulu üyelerinden her biri zarardan,

• kusuruna ve durumun gereklerine göre,
• zararın şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde

diğer üyelerle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Kusur isnad edilemeyen kanuni temsilciler için yasal açıdan talepte bulunmak mümkün olamayacaktır.

II-AATUHK Açısından Şirket Malvarlığının Muvazaalı Şekilde Elden Çıkartılmasının Değerlendirilmesi:

6183 sayılı Kanunun 24 ila 31 inci maddelerinde “iptal davalarına” ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu hükümlerle güdülen amaç; amme alacağını ödemeyen borçlunun malı bulunmadığı ya da borca yetmediği takdirde, amme alacağının tamamının veya bir kısmının tahsiline imkan bırakmamak amacıyla borçlu tarafından yapılan tek taraflı hukuki muamelelerle borçlunun amacını bilen veya bilmesi lazım gelen kimselerle yapılan bütün muamelelerin hükümsüzlüğünü sağlamak ve bu yol ile amme alacağını tahsil etmektir. 6183 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde, bu Kanuna göre açılan davalara genel mahkemelerde bakılacağı belirtildiğinden, iptal davalarının, iptali istenen tasarrufun değerine göre sulh hukuk veya asliye hukuk mahkemelerinde açılması gerekmektedir. 6183 sayılı Kanunda iptal davasının mahal olarak nerede açılacağına ilişkin özel bir belirleme yapılmadığından yetkili mahkeme Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre belirlenecektir.

6183 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde, iptal davasının tarafları ve husumetin

kimlere yöneltileceği sayılmıştır. Buna göre, alacaklı amme idareleri veya alacağın tahsili ile görevlendirilmiş olan tahsil daireleri tarafından davacı sıfatıyla açılacak iptal davalarının davalısı; borçlu, borçlu ile hukuki muamelede bulunanlar veya kendilerine borçlu tarafından ödeme yapılan kimselerle, bunların mirasçıları ve kötü niyetli üçüncü şahıslar olacaktır.

İptal davalarının alacaklı amme idarelerinin bu konuda yetkilendirilmiş birimlerince açılacağı tabiidir.

Amme alacağını ödememiş borçlulardan, müddetinde veya hapsen tazyikına rağmen mal beyanında bulunmayanlarla, malı bulunmadığını bildiren veyahut beyan ettiği malların borcuna kifayetsizliği anlaşılanların ödeme müddetinin başladığı tarihten geriye doğru iki yıl içinde veya ödeme müddetinin başlamasından sonra yaptıkları “bağışlamalar” ve “ivazsız tasarruflar” 6183 sayılı Kanunun 27. Maddesine göre hükümsüzdür.

Kanun hükmüne göre amme alacağını ödememiş borçluların yaptıkları bağışlamalar ve ivazsız tasarruflar geçersiz sayılmakta olup, bu geçersizlik kuralı ödeme müddetinin başladığı tarihten geriye doğru iki yıl içinde veya ödeme müddetinin başlamasından sonra yapılan işlemler için hüküm ifade edecektir. İptal davasının açılabilmesi için takip konusu amme alacağının ödeme vadesinin gelmiş (muaccel) olması ve yapılan takip işlemlerine rağmen borçlunun mal varlığından bu alacağın tahsil edilememiş olması gerekmektedir.

Amme borçlusunun 6183 sayılı AATHUK’nun 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerinde yazılı tasarruf ve muamelelerinin iptali için umumi mahkemelerde dava açılır ve bu davalara diğer işlere takdimen umumi hükümlere göre bakılmaktadır. İptal davalarında borçlu ile hukuki muamelede bulunan veya borçlu tarafından kendilerine ödeme yapılan kimselerle, bunların mirasçılarına ve suiniyet sahibi diğer üçüncü şahıslara karşı iptal istenmektedir. 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerde sözü geçen tasarrufların vukuu tarihinden beş yıl geçtikten sonra mezkür maddelere istinaden dava açılamayacağından 5 yıllık süre iptal davası zaman aşımı süresi olarak dikkate alınması gerekmektedir. Bu maddede yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü süredir.

Kanunun ivazsız tasarrufların hükümsüzlüğüne ilişkin 27 nci maddesi ile hükümsüz sayılan diğer tasarruflarla ilgili 29 uncu maddesinde öngörülen 2 yıllık süreler, amme alacağının ödeme müddetinin başladığı tarihten geriye doğru kaç yıllık süre içerisinde yapılmış tasarrufların iptalinin istenebileceğine ilişkin olup, bu maddelere göre açılacak davalarda da hak düşürücü sürenin hesabında her hal ve takdirde tasarrufun vukuu tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin dikkate alınması gerekmektedir.

Kanun koyucu bağışlama ve ivazsız intikaller nedeniyle yaratabilecek muvazaalı durumları engellemek adına Kanunun yirmi yedinci maddenin tatbikı bakımından aşağıdaki tasarruflar bağışlama hükmünde sayarak kapsamı daha geniş tutmaktadır:

1. Üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) kan hısımlarıyla, eşler ve ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sıhri hısımlar arasında yapılan ivazlı tasarruflar,

2. Kendi verdiği malın, aktin yapıldığı sıradaki değerine göre borçlunun ivaz olarak pek aşağı bir fiyat kabul ettiği akitler,

3. Borçlunun kendisine yahut üçüncü bir şahıs menfaatine kaydı hayat şartiyle irat ve intifa hakkı tesis ettiği akitler.

Borçlunun malı bulunmadığı veya borca yetmediği takdirde amme alacağının bir kısmının veya tamamının tahsiline imkan bırakmamak maksadıyla borçlu tarafından yapılan bir taraflı muamelelerle borçlunun maksadını bilen veya bilmesi lazım gelen kimselerle yapılan bütün muameleler, yani bağışlama veya ivazsız intikaller dahil tüm tasarrufi işlemler tarihleri ne olursa olsun hükümsüzdür.

Kanunun yukarıda ifade ettiğimiz. 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerde sözü edilen tasarruf ve muamelelerden faydalananlar elde ettiklerini, elden çıkarmışlarsa takdir edilecek bedelini vermeye bu kanun hükümleri dairesinde vermeye mecburdurlar. Bunlar karşılık olarak verdikleri şeyden dolayı alacaklı amme idaresinden bir talepte bulunamazlar.

Bu düzenlemelere göre, iptal davaları alacaklı amme idaresine alacağını tahsil olanağı sağlayan nisbi nitelikte kanundan doğan şahsi davalardır. Dava sabit olduğu takdirde davacı amme idaresi, bu davaya konu teşkil eden mal üzerinde cebri icra yoluyla alacağını tahsil edebilme hakkını elde eder ve davanın konusu gayrimenkul ise davalı üçüncü şahıs üzerindeki kaydın düzeltilmesine mahal olmadan o gayrimenkulün haciz ve satışını isteyebilir. Anılan madde uyarınca, tasarruf ve muameleden faydalananlar elde ettiklerini, elden çıkarmışlarsa takdir edilecek bedelini vermeye mecburdurlar.

Kanun koyucu yaptırım olarak ise bazı cezai müeyyideler öngörmüştür. Bu kapsamda, Kanunun 110. Maddesine göre amme alacağının tahsili için hakkında takip muamelelerine başlanan borçlu kısmen veya tamamen tahsile engel olmak veya tahsili zorlaştırmak maksadiyle mallarından bir kısmını veya tamamını:

1. Mülkünden çıkararak, telef ederek yahut değerden düşürerek gerçek surette,

2. Gizleyerek, kaçırarak muvazaa yolu ile başkasının uhdesine geçirerek veya aslı olmayan borçlar ikrar ederek, yahut alındılar vererek gerçeğe aykırı  surette,

varlığını yok eder veya azaltır ve “geri kalan mallar borcu karşılamaya yetmezse” altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Madde hükmüne göre, amme borçlusunun cezalandırılabilmesi için;

- Borçlunun maddede sayılan fiilleri, hakkında takip muamelesine başlandıktan sonra

yapması,

- Borçlunun bu fiilleri kısmen veya tamamen tahsile engel olmak veya tahsili

zorlaştırmak kastı ile yapması,

- Bu fiiller sonunda; borçlunun varlığının yok olmuş veya azalmış bulunması ve geri

kalan mallarının da borcu karşılamaya yetmemesi,

gerekmektedir.

Bu çerçevede, hapis cezası talebinde bulunabilmek için hakkında fiilen bir takip muamelesinin başlamış ve borçlu tarafından amme alacağının kısmen veya tamamen tahsil imkanını yok edecek şekilde kanunda sayılan türde işlemler yapmış ve bu yapılan işlemler ile kalan malların borcu karşılamaya yetmeyecek durumda bulunması gerekmektedir. Bu Kanuna göre istenen mal bildirimini gerçeğe aykırı surette yapanlarla, yaşayış tarzları mal bildirimine uymayanlar üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile de cezalandırılır.

Keza, amme borçlusuna ait ellerinde bulundurdukları malları 55 inci maddenin son fıkrası gereğince yapılan talebe rağmen bildirmeyenler altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

110 ila 114 üncü maddelerde yazılı suçlar, alacaklı amme idaresinin o mahaldeki en büyük memurunun ihbarı üzerine Cumhuriyet Savcılığı tarafından takip olunur.

Bu suçlar bir hükmi şahsın idare ve muamelelerini görme sırasında işlenmiş ise ceza, hükmi şahsın ortaklarından, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından idare meclisi reis ve azasından, murakıp ve müfettişlerinden veya müstahdemlerinden muameleyi yapmış olanlar hakkında hükmolunur.

 Adres: İstanbul Merkez Ofis 1 (YMM Hizmetleri): Şenlikköy Mahallesi Yaşar Kemal Sokak No:3 Daire: 5 Florya Bakırköy-İstanbul

Tel      : GSM(İş):(0505) 680 42 54

          :(0212)592 00 92

Faks    :(0212) 592 00 92

Mail            :info@adenymm.com.tr 

                 :cakmakciali@adenymm.com.tr,