SERMAYE AZALTIMINDA VERGİLENDİRME İLKELERİ-Ali ÇAKMAKCI Yeminli Mali Müşavir

SERMAYE AZALTIMINDA VERGİLENDİRME İLKELERİ

Ali ÇAKMAKCI

Yeminli Mali Müşavir

Sorumlu Ortak Bağımsız Denetçi

E. Hesap Uzmanı

İletişim: info@adenymm.com.tr-0212 592 00 92

I-Giriş:

7420 Sayılı Kanunun 22. Maddesiyle 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK)’nun 32/B maddesine “Sermaye Azaltımında Vergileme” başlıklı madde eklenmiştir. 9 Kasım 2022 tarihinde yürürlüğe giren bu madde ile vergi kanunlarında veya düzenleyici herhangi bir Genel Tebliğde açık ve somut hüküm/açıklama barındırmayan “özsermaye kalemlerinin” sermaye azaltımı yoluyla vergilendirilmesi yasal bir hale getirilmiştir. Bir diğer ifadeyle, bugüne dek idare tarafından uygulana gelen “özelge” bazlı görüşlerin aksine, verginin kanunla konulup kanunla kaldırılması kuralı olan “verginin yasallığı” ilkesine uygun şekilde sermaye azaltımlarının vergilendirilmesi belirlilik ve kanunilik ilkesine uygun şekilde yürürlüğe/hayata girmiştir.

Bildiğimiz üzere, şirketler sermaye kayıpları ve sermayenin karşılıksız kalması[1], mevcut sermayenin faaliyet için gereğinden fazla olması, faaliyet konusu ve amaçların gerçekleşmemesi veya gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması, ortaklık yapısının revizesi, şirket karlılık oranlarının (özsermaye karlılığı) artırılması, bilançodaki ticari zararların kapatılması (kar dağıtılması için zararların kapatılması gerekmektedir),  bazı özel ticari gereksinimler ile devir, kısmi ve tam bölünme gibi zorunlu veya iradi nedenlerle sermaye azaltımına tabi işlemler yapabilmektedir. Bu durumda azaltılan sermaye ayni kıymetler veya nakitler, taşınmazların/iştirak hisseleri yeniden değerleme değer artış fonu, enflasyon düzeltme farkı, maliyet artış fonu, 6111 sayılı kanundan kaynaklı fonlar, geçmiş yıllardan kaynaklı dağıtılmamış kârlar, istisna kaynaklı fonlar vb. veya kar kaynaklı diğer unsurlardan oluşabilmektedir.

Konu özelinde vergi kanunlarında yasal bir boşluk olması nedeniyle bugüne kadar azaltılan sermayenin hangi kaynaklardan kaynaklandığının tespitine dair çeşitli tereddütler doğmuştur. İdare, bugüne dek bu konuda Genel Tebliğ[2] düzeyinde dahi düzenleme yapmaksızın, yasal boşluğu yorum yolu ile genişleterek, özelge bazlı görüşlerle daha çok vergi alınmasını mümkün kılan kaynakları önceleyerek vergilendirme ilkelerini belirliyordu.

KVK’nun 32/B maddesine getirilen düzenleme vergilendirmeyi belirgin, öngörülebilir ve herşeyden önce kanuni bir düzenleme haline getirerek bu konudaki ihtilafları büyük ölçüde çözmüş bulunmaktadır. Buna karşın, kanun düzenlemesinin temel ilkeleri veya ana çerçevesi büyük ölçüde idarenin özelgelerinden alarak ihdas edilmiştir.

Kanun düzenlemesi ve ilgili Genel Tebliğ kendi içinde de mükelleflere yeni vergi planlamalarına olanak sağlayan bazı sonuçları yaratacağa benzemektedir. Mükelleflerin sermaye azaltımı ile beraber eşzamanlı sermaye artırımı yapmaları, ticari zararları öncelikle sermayeden mahsup edip daha sonra sermaye azaltımı yapmaları, zararlı iş veya faaliyetleri öne çekerek sermaye azaltımı yoluyla vergilendirilebilir alanlar azaltmaları, devir, tam veya kısmi bölünme yoluyla yine zarara erişerek ya da ayni/nakit sermaye artışı vb yollar ile vergilendirilebilir alanlar azaltılabileceğe benzemektedir.

II-Sermaye Azaltımında İdarenin Bugüne Kadarki Yaklaşımları Nasıldı?:

Bakanlık, uzun yıllardır yapılacak olan bir sermaye azaltımında başkaca bir kıstas aramaksızın öncelikle sermayeye eklenmiş olan enflasyon düzeltmesi farklarının, yeniden değerleme değer artış fonunun, iştirakler yeniden değerleme artışlarının ve maliyet artış fonunun (dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın kurumlar vergisine tabi tutulacak olan kar/fonlar) şirketin sermaye azaltımı yapması sebebiyle işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların öncelikle kurumlar vergisine, daha sonra vergi sonrası dağıtılan kazancın da elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması yönünde görüşler vermiştir. 

Bu kaynaklar tüketildikten sonra ise şirket sermayesine eklenmiş olan “geçmiş yıl kârlarının”, “yasal yedeklerin (sermayeye eklenmesi mümkün olan)” ve “emisyon primi satış kazancı istisnası”, “taşınmaz ve iştirak satış kazanç istisnası (bu istisna kaynağın fon hesabına alındıktan 5 yıl içinde çekilip çekilmemesi kurumlar vergisi tarhiyatı açısından önem arz etmektedir)” gibi (daha önce kurumlar vergisine tabi olmuş veya bu vergiden istisna kılınmış) bir kısım kar veya kar kaynaklı fonların işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir.

Son olarak da, şirket ortakları tarafından nakden veya ayni sermaye olarak konulan sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü ve bu tutar üzerinden vergi hesaplanmaması ve stopaj yapılmaması gerektiğine dair bize göre hukuk altyapısı olmayan bazı özelgeler vermiştir.

Bilindiği üzere şirketin kar dağıtıp dağıtmayacağı, hangi yılın karını dağıtacağı, ne kadar dağıtacağı, sermaye azaltıp azaltmayacağı, karları sermaye artırımında kullanıp kullanmayacağı, hangi dönem karının zarardan mahsup edileceğini belirleme yetkisi sadece şirket Genel Kurulu veya Müdürüler Kurulundadır.

Zararın sermaye azaltımında kullanılmasında ise, daha önce sermayeye eklenmiş olan yeniden değerleme değer artış fonunun, enflasyon düzeltme olumlu farkları, maliyet artış fonu ve iştirakler yeniden değerleme artış fonunun “geçmiş yıl zararlarına” mahsubu işleminde nakden veya hesaben bir ödeme bulunmadığından, üzerinden kurumlar vergisi hesaplanması gerektiren yeniden değerlendirme artış fonunun ve diğer bu türden değer artış fonlarının geçmiş yıl zararlarına mahsup edilmesi işleminin bir kâr payı dağıtımı olarak değerlendirilmemesi ve bu nedenle de kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmaması gerektiği ele alınmaktadır.

İdarenin kısmi bölünme işlemlerinde ise sermaye azaltımında vergilendirilme yapılmayacağına yönelik görüşleri, 2012 ve 2013 Temmuz ayından sonra tamamen değişmiş ve sermaye azaltımının tartışma konusu ilkeler kapsamında vergilendirileceğine; en son olarak ise 2017 ve 2020 yılında verdiği görüşlerle de tekrar belli şartların takibi neticesinde sermaye kaynaklarının vergilendirilmeyeceği şeklinde istikrarsız, hukuki nitelikten yoksun bir şekilde devam etmektedir. İdarenin görüşlerinde yer alan sermaye unsurlarının devralan şirket bünyesinde özel olarak izlenmesi gerektiği ifadelerinin ise hukukta hiçbir karşılığının bulunmadığı açıktır[3].

III-Sermayenin Tescil Edildikten 5 Yıl Sonra Azaltılması:

KVK’nun 32/B maddesine göre (tam veya dar mükellef kurum fark etmeksizin) tüm kurumlar vergisi mükellefleri tarafından sermayeye eklenen öz sermaye kalemlerinin, sermayeye eklendiği tarihten itibaren beş tam yıl geçtikten sonra herhangi bir şekilde sermaye azaltımına konu edilmesi durumunda, nakdî veya ayni sermaye ile sermayeye eklenen diğer unsurların toplam sermayeye oranlanması suretiyle azaltıma konu edilen tutar içerisindeki sermaye unsurları tespit olunur. Söz konusu oranın tespitinde;

a) Sermayeye ilave dışında başka bir hesaba nakledilmesi, işletmeden çekilmesi veya sermaye hesabından başka hesaplara aktarımı kurumlar vergisine ve kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin,

b) Sadece kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin,

c)Başka bir hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi halinde vergilendirilmeyecek olan ayni ve nakdî sermayenin,

toplam sermaye içindeki payları dikkate alınır.

Kanun hükmüne göre mükelleflerin;

• Sermayelerini kaynaklarına göre yukarıda belirtilen 3 ayrı blok halinde kayıtlarda özel olarak izlemeleri,
• Ayrıca, bu sermaye kaynaklarını ayrı ayrı tescil tarihlerine göre takip etmeleri,

gerekecektir. Bu nedenle, sermaye hesaplarının da yasal kayıtlarda buna göre hazırlanması ve tutulması daha uygun olabilecektir.

Öz sermaye kalemlerinin sermayeye eklenmesi sonrası kurumlar tarafından sermaye azaltılması durumunda, azaltılan bu tutar üzerinden yapılması gereken vergileme işleminde öncelikle dikkat edilecek husus, sermayenin hangi unsurunun ne kadar tutarda azaltılacağıdır. Sermayeye ilave olunan öz sermaye kalemlerinin “sermayenin bir unsuru olduğu tarihten” itibaren beş tam yıl geçtikten sonra, kurumlar tarafından sermaye azaltılması halinde; işletmeye konulan nakdi veya ayni sermaye ile sermayeye eklenen diğer unsurların toplam sermayeye oranlanması suretiyle azaltıma konu edilen tutar içerisindeki sermaye unsurları tespit edilecektir.

Söz konusu hesaplamada, üç sınıfta gruplandırılan sermaye unsurlarının toplam sermayeye oranları dikkate alınacak olup, bu sınıfların dışında başka bir gruplandırma ise yapılmayacaktır.

Buna göre, sermaye azaltımlarında vergilendirme kurallarını tespit edebilmek için hangi kaynağın hangi gruba girdiğinin de bilinmesinde yarar bulunmaktadır. Bu açından tespit ettiğimiz bazı kar veya fon kaynaklarının hangi gruba girdiğini kısaca aşağıdaki gibi özetleyebiliriz:

32 B/1a Kurumlar Vergisine Ve Kâr Dağıtımına Veya Ana Merkeze Aktarılan Tutara Bağlı Vergi Kesintisine Tabi Tutulacak Öz Sermaye Kalemleri	32B /1b Sadece Kâr Dağıtımına Veya Ana Merkeze Aktarılan Tutara Bağlı Vergi Kesintisine Tabi Tutulacak Öz Sermaye Kalemleri	32B / 1c Vergilendirilmeyecek Olan Ayni Ve Nakdî Sermaye Öz Sermaye Kalemleri
Enflasyon Düzeltmesi Olumlu Farkları	Geçmiş Yıl Karları (Duruma göre GVK Geçici 62. Madde de dikkate alınacaktır)[4]	Nakit Sermaye
İştirak-Taşınmaz Yeniden Değerleme Değer Artış Fonu	Sermayeye İlave Edilebilen/Dönüştürülen  Fonlar	Ayni Sermaye
Maliyet Artış Fonu	Yasal Yedekler	Emtia Karşılık Fonu[5]
Girişim Sermayesi Fonu VUK 325 A	Emisyon Primi Kazanç İstisnası	5811 Sayılı Kanun Fonu[6]
İştirak-Taşınmaz Satış Kazancı Fonu[7]	Olağanüstü Yedekler	Varlık Barışı Fonları[8]
VUK 280/A Maddesi Kaynaklı Yabancı Sermaye Kur Farkı Fonu[9]	Statü Yedekleri
	Hisse Senedi İptal Karları

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları kapsamında sermaye azaltımı suretiyle tespit olunan sermaye unsurlarından; birinci fıkranın (a) bendi kapsamında olanlar kurumlar vergisine ve vergi kesintisine, (b) bendi kapsamında olanlar sadece vergi kesintisine tabi tutulur. Kurumlar vergisine ve vergi kesintisine tabi sermaye unsurlarında, kesinti matrahı hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan tutar olup, bu tutar üzerinden Kanunun 15 inci ve 30 uncu maddeleri ile 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesi hükmü kapsamında kesinti yapılır.

Ayrıca, bilindiği üzere yeniden değerleme fonları gibi bazı fonların tespiti ancak YMM Raporu gibi asli bir şarta bağlıdır. Bu Rapor olmadan yapılan sermaye artışları sermaye artışına konu bu iç kaynakların şirkette olduğuna dair YMM Raporu ile bu sorun tescil anında giderilebilmektedir. Fakat, vergi uygulamalarında esas itibariyle bu fonların varlığı için asli şart doğrudan doğruya konuya münhasır bir YMM Raporunun olmasıdır. Sermaye azaltımı esnasında bu Rapor mevcut değilse, yasadan kaynaklı olarak mükellefe 6 ay süre dahi verilse, çeşitli ihtilaflar ortaya çıkabilecektir. Bu durumda, vergi uygulaması açısından bu sermayenin hesaplamada dikkate alınıp alınmayacağı tereddütlüdür.

IV-5 Tam Yıl İçinde Sermaye Azaltımı:

Kurumların “öz sermaye kalemlerini” sermayeye ekledikleri tarihten itibaren beş tam yıllık süre tamamlanmadan sermaye azaltımı yapmaları durumunda, azaltımın “sırasıyla” birinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sermaye unsurlarından yapıldığı kabul edilecektir.  

Sermaye azaltımında, öncelikli olarak sermayeye ilave edilen öz sermaye kalemlerinden, sermayeye eklenme tarihi beş tam yıllık süreyi geçmemiş olanların işletmeden çekildiği kabul edilmektedir.

Kanun koyucu 5 tam yıl geçmeden yapılan sermaye azaltımlarında oranlama yerine öncelik kuralına yer vermiş, bu nitelikteki sermaye azaltımlarında vergi yükünü daha da ağırlaştırmıştır. Yani, öncelik tamamen sermayeye ilave dışında başka bir hesaba nakledilmesi, işletmeden çekilmesi veya sermaye hesabından başka hesaplara aktarımı kurumlar vergisine ve kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin, sonra sadece kâr dağıtımına veya ana merkeze aktarılan tutara bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak öz sermaye kalemlerinin olduğu değerlendirilecektir.

Kanun koyucunun sermaye kaynaklarının 5 tam yıldan daha uzun süre işletmede kalmasını daha makul bir vergileme ilkesine bağlamış durumda olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşın, tescilden itibaren 5 tam yıl dolmadan önce yapılan sermaye azaltımlarında vergi yükünün kaynağa bağlı olarak daha fazla olması amaçlanmıştır.

V-Sermaye Azaltımı İle Birlikte Sermaye Artırımı Yapılması:

Bazı durumlarda mükellefler sermaye azaltımı ile eşzamanlı olarak sermaye artışı da yapabilmektedirler. Bu durum, ne kanunda, ne de Genel Tebliğde açıklığa kavuşturulmuş değildir.

Bu durum, bazı mükellefler tarafından sermayenin azalmadığı tam tersine bazı durumlarda daha arttığı düşüncesiyle vergilendirilme yapılmaması gerektiği iddiası gündeme gelebilecektir. Çünkü, sermaye artırım ve azaltımı tescili eşzamanlı olup, sermayenin eş zamanlı olarak azaltımı ve artırımında, arttırımının da en az azaltım tutarında yapılması gerekmektedir.

Halbuki, örneğin, zararın, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisine eşit veya bu tutardan çok olması halinde, toplantıya çağrılan genel kurul sermayenin zarar sonucu ortaya çıkan kayıp kadar azaltılması ile birlikte eş zamanlı olarak istenilen tutarda artırımına karar verilebilir. Sermayenin azaltılması işlemi ile birlikte eş zamanlı sermaye artırımında nakdi sermaye taahhüdü Kanunun 344. ve 585. maddelerine uygun olarak ödenmektedir. Sermayesini TTK’da belirtilen sınırlar dahilinde yitirmiş olan sermaye şirketlerinin bu durumu ortadan kaldırmaları, sermayelerinin kalan kısmı ile yetinme yani sermaye azaltımı veya sermayelerini tamamlama yani sermayenin eş zamanlı azaltım ve artırımı ile mümkün olabilmektedir.

Sermayenin eş zamanlı olarak azaltımı ve artırımında, arttırımının en az azaltım tutarında yapılması gerekmektedir. Azaltım tutarından fazla arttırım yapılması da mümkündür. Azaltım tutarına eş yapılan artırım tutarının tamamının tescilden önce ödenmesi gerekmektedir. Azaltım tutarını aşan artırım varsa aşan kısmın ¼’ü tescilden önce ödenmelidir. 

Bilançolarında sermayeye eklenmesine mevzuatın izin verdiği fonları bulunan ve halka açık olmayan veya halka açılmak üzere, Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurmayan anonim şirketlerde sermaye taahhüdü yoluyla sermayenin artırılabilmesi için; sermaye taahhüdü yoluyla yapılacak sermaye artırımı tutarı kadar fonların da eş zamanlı olarak sermayeye dönüştürülmesi gerekmektedir (TTK m. 462/3). Fonlar sermayeye dönüştürülmeden veya fonlar sermayeye dönüştürülürken eş zamanlı olarak fonların tutarından daha yüksek miktarda sermaye taahhüdü yoluyla sermayenin artırılabilmesi ise bu amaçla yapılacak genel kurul toplantısında bütün pay sahiplerinin temsil edilmeleri ve sermaye artırımına ilişkin kararın oybirliğiyle alınmış olması şartına bağlıdır.

KVK’nun 32/B maddesine göre sermaye azaltımı ile eşzamanlı sermaye artırımı yapılması durumunda artan bu sermayenin kaynağına göre dikkate alınması gerekmektedir. Zira, bu aşamada artırılan sermaye eş zamanlı olarak tescil edilmektedir. Ticaret Sicil Yönetmeliğinin 82. Maddesine göre sermayenin azaltılması ve artırılması eş zamanlı olarak tescil edilir. Bir diğer ifadeyle, sermaye azaltımı anında hukuken tescil edilmiş yeni bir sermayenin varlığından bahsedilmektedir. Bu nedenle, sermaye azaltımının 5 tam yıl içinde olup olmamasına göre artan sermayenin de kanun hükmünde geçen vergilendirilme kuralları içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde sadece azaltılan sermayenin dikkate alınması adil olmayan bir sonuç doğurabilecektir. Sermaye azaltımı dışarıdan gelen bir nakit veya ayni sermaye ile karşılanıyorsa 5 tam yıl zaten dolmadığından ancak imkan varsa oransal tespit durumunda dikkate alınacaktır. Yalnız, kar veya fon gibi çeşitli iç kaynaklardan karşılanıyorsa bu durumda vergilendirilebilir bir durum ortaya çıkabilir.

Çünkü, kurumların öz sermaye kalemlerini sermayeye ekledikleri tarihten itibaren beş tam yıllık süre tamamlanmadan sermaye azaltımı yapmaları durumunda, azaltımın sırasıyla birinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sermaye unsurlarından yapıldığı kabul edilecek olup, sermaye azaltımında, öncelikli olarak sermayeye ilave edilen öz sermaye kalemlerinden, sermayeye eklenme tarihi beş tam yıllık süreyi geçmemiş olanların işletmeden çekildiği kabul edilmektedir.

İdare, daha önce zorunlu bir gerekçe ile sermaye artırımı ve azaltımı işleminin yasal bir zorunluluktan kaynaklanması halinde vergilendirme yapılmayacağını belirtmiştir[10]:

“…..… tarihli ve … sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilen karar ile de, şirketinizin 1.500.000,00 TL olan sermayesinin 2.700.000,00 TL arttırılarak 4.200.000,00 TL'ye çıkarıldığı, arttırılan sermayenin 20.706,26 TL'si sermaye olumlu farklarından, 2.135.014,36 TL'si dağıtılmayan geçmiş yıl kârlarından ve 544.279,38 TL'sinin ise nakit olarak ortaklardan karşılandığı, Sermaye Piyasası Mevzuatı uyarınca şirket paylarının halka arz edilebilmesi ve kayıtlı sermaye sistemine geçilmesi amacıyla Sermaye Piyasası Kuruluna (SPK) başvurulduğu, ancak yapılan başvuru neticesinde, iç kaynaklardan karşılanan geçmiş yıl kârlarının cari dönem bitmediğinden dolayı sermayeye ilave edilmesine SPK tarafından itiraz edildiği ve eş zamanlı sermaye azaltımı ve artırımı işleminin önerildiği belirtilerek; geçmiş yıl kârlarından sermayeye ilave edilen miktar kadar azaltıp tekrar eş zamanlı olarak artırılması işleminin vergilendirilmesi hususu hakkında Başkanlığımız görüşü sorulmaktadır.

Buna göre, Sermaye Piyasası Mevzuatı uyarınca şirket paylarının halka arz edilebilmesi ve kayıtlı sermaye sistemine geçilmesi amacıyla SPK'ya yaptığınız başvuru neticesinde, cari dönem bitmeden geçmiş yıl kârlarının sermayeye ilave edilmesine SPK tarafından itiraz edilmesi nedeniyle sermaye artırımı işleminin mevzuata uygun hale getirilmesi için gerçekleştirilen eş zamanlı sermaye azaltımı ve artırımı işleminin, yasal zorunluluktan kaynaklanması halinde, bu şekilde gerçekleşen sermaye azaltımı işlemi, işletmeden çekiş olarak değerlendirilmeyecek ve vergilendirmeye tabi tutulmayacaktır.”

VI-Sermaye İçinde 5 Tam Yılı Doldurmuş Olan Ve Olmayan Kaynakların Bir Arada Olması:

Kurumlar tarafından yapılacak sermaye azaltımında, daha önce sermayeye eklenen öz sermaye unsurlarının sermayeye eklenme tarihi itibarıyla bazılarının beş tam yıllık süreyi aşması bazılarının ise bu süreyi aşmaması söz konusu olabilmektedir. Bu durumda, sermayeye ilave edilen öz sermaye unsurlarından öncelikle sermayeye eklenme tarihi beş tam yılı geçmemiş olan unsurların sermayeden azaltıldığı kabul edilecektir.

Bize göre, getirilen bu yeni düzenlemenin en büyük eksikliği kanunun yürürlük tarihine kadar ki süreçte özsermaye kalemlerinin sermayeye ilave edilmiş olmasına karşın, yine kanunun yürürlük tarihinden önce sermaye azaltımı yapılmış ise kalan mevcut sermayenin hangi tutarda vergilendirilen veya vergilendirilmeyen unsurlardan kaynaklandığının açık tespiti hukuken yapılamamaktadır. Bu tespiti mümkün kılan geriye dönük bir kanun düzenlemesi mevcut değildir.

Bu husus, mevcut kanun düzenlemesinin geriye yürütülememesinden dolayı 9 Kasım 2022 tarihinde yürürlüğe giren bu maddeden sonra yapılacak olan muhtemel sermaye azaltımlarının gerek 5 tam yıl içinde, gerekse 5 tam yıl sonrasında yapılmasının azaltılan kaynağın, yani vergilendirilebilir matrahın tespitinin mümkün olmaması anlamına gelmektedir. Yani, mevcut kanun düzenlemesi yürürlük tarihindeki sermayenin bundan sonraki hareketine yönelik kural koyarken, yürürlük tarihinde hangi kaynağın nasıl dikkate alınacağına dair somut kural koymamıştır. Bu durum pek çok ihtilafa da neden olacak olup, mevcut sermayenin nasıl belirleneceğine dair bir hüküm olmaması büyük bir eksikliktir. Bu sorunun çözümünü idarenin eski özelgelerinde aramak ise hukuken doğru değildir. Çözüm için getirilen bu kanun hükmü yeni çözümsüzlükler üretmiştir.

VII-Geçmiş Yıl Zararlarının Sermayeden Mahsubunda Vergilendirme:

Kurumlar vergisi mükellefleri geçmiş yıl zararlarının mahsubu suretiyle de sermaye azaltımında bulunabilmektedirler. Sermaye azaltımında, öncelikli olarak sermayeye ilave edilen öz sermaye kalemlerinden, sermayeye eklenme tarihi beş tam yıllık süreyi geçmemiş olanların işletmeden çekildiği kabul edilir.  Geçmiş yıl zararlarının mahsubu suretiyle sermaye azaltılması durumunda, bu şekilde azaltıma konu edilen sermaye unsurları birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerine göre tespit edilir ancak bu tutarlar üzerinden dördüncü fıkra kapsamında vergi kesintisi yapılmaz.

Geçmiş yıl zararlarının mahsubu suretiyle sermaye azaltılması durumunda, bu şekilde azaltıma konu edilen sermaye unsurları, ilgili Genel Tebliğin “32.4.2.” bölümünde yapılan açıklamalara göre tespit edilecektir. Ancak, geçmiş yıl zararlarının sermayeye mahsup edilmesi işleminde Kanunun 32/B maddesi hükmüne göre ortaklara nakden veya hesaben yapılmış bir ödeme söz konusu olmadığından, bu mahsup işlemi kar payı dağıtımı/ana merkeze aktarılan tutar olarak değerlendirilmeyecek ve azaltıma konu edilen sermaye unsurları üzerinden vergi kesintisi yapılmayacaktır. Bu yorum, idarenin geçmiş özelgeleri ile de uyumludur.

Bununla birlikte, geçmiş yıl zararlarının sermaye azaltımı suretiyle mahsubunda, sermayeye eklenen öz sermaye kalemlerinin içerisinde sermaye azaltımı esnasında kurumlar vergisine tabi tutulması gereken bir unsur olması halinde, azaltıma konu edilen tutarın tespitinde Tebliğin “32.4.2.” ila “32.4.5.” bölümlerinde yapılan açıklamalar dikkate alınmak suretiyle kurumlar vergisi açısından bir vergileme yapılacaktır.

VIII-Tam Ve Kısmi Bölünmeler Ve Devirlerde Sermaye Azaltımı:

Bugüne dek Kurumlar Vergisi Kanunu ile açıkça vergiden istisna edilen kısmi bölünme işlemlerinin TTK, Kurumlar Vergisi Kanunu ile Tebliğ bazındaki düzenlemeler açıkça sermaye azaltımı ile sonuçlanabileceğine yönelik hükümler içermektedir. Bu kapsamda, kanunen özel olarak korunması amaçlanan bir uygulamadan kanunda olmayan bir takım varsayım ve yorumlarla vergisel sonuç çıkarmak kanunilik ilkesine ve hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırı olduğu düşünceleri mevcuttu.

Yeni kanun düzenlemesi kurumlar tarafından sermayeye eklenen öz sermaye kalemlerinin, sermayeye eklendiği tarihten itibaren beş tam yıl geçtikten sonra “herhangi bir şekilde “ sermaye azaltımına konu edilmesi durumunda vergilendirme durumunu ele aldığından artık idare tam ve kısmi bölünme ile devirlerde kanun yoluyla vergilendirme konusunda tam bir yetki sahibi olmuştur. İdare, konuya yönelik kısmi veya tam bölünme ve devirlerde devreden/bölünen mükellefin sermaye azaltımına gitmesi durumunda vergilendirmeye yönelik bu kuralların uygulanmayacağını belirterek bu sonuçları devralan şirket bünyesinde “bekletici sebep” yapmakta olduğu anlaşılmaktadır. 

Buna göre; yeni kanun düzenlemesi ile artık idarenin insiyatifine geçmiş olan bu yetkinin devir, kısmi bölünme ve tam bölünme açısından bu yapılandırma düzenlemelerini engellememesi yönünde kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durum belki de düzenlemenin en değerli bölümü olarak nitelendirilebilir. 

Kurumlar Vergisi Kanununun 19 uncu maddesi kapsamında yapılan devir işlemlerinde, devir olunan şirketin bilançosundaki hesapların kayıtlı değerler üzerinden ve kül halinde devralan şirketin bilançosuna geçirilmesi ve sermayeye ilave edilmiş olan öz kaynak kalemlerinin de devralan şirketin sermayesinin alt hesaplarında izlenmesi gerekmektedir. Devir işlemleri kapsamında şirket sermayesinden devrolunan unsurlar bu aşamada kurumlar vergisine ve/veya vergi kesintisine tabi tutulmayacaktır.

Kanunun 19 uncu maddesi kapsamındaki tam bölünme işlemi sonucunda mevcut ve/veya yeni kurulacak şirketlerin, bölünen kurum bilançosunun aktif ve pasifinde yer alan kalemleri bölünme tarihindeki kayıtlı değerleri üzerinden devralmaları ve bu varlıkları aynen bilançolarına geçirmeleri gerekmektedir. Bölünen kurum sermayesinin başka bir hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi durumunda vergiye tabi tutulması gereken unsurları barındırması halinde ise bu kalemler de kayıtlı değerleriyle yeni kurulacak şirketlerin sermayesine devrolunacağından, bölünen şirketin sermayesinden devrolunan unsurlar, bu aşamada kurumlar vergisine ve/veya vergi kesintisine tabi tutulmayacaktır. 

Kısmi bölünme kapsamında gerçekleşen devirler nedeniyle yapılan sermaye azaltımında, sermayeye eklenmiş olan unsurların devralan şirkete devredilmesi ve bu şirket nezdinde söz konusu unsurların takip edilmesi halinde, bölünen şirket nezdindeki sermaye azaltımı nedeniyle bu aşamada herhangi bir vergileme söz konusu olmayacaktır.

Kanunun 32/B maddesinde hüküm altına alınan beş tam yıllık sürenin tespitinde, öz sermaye kalemlerinin devreden şirketin sermayesinde kaldığı süreler de devralan şirket/şirketler tarafından dikkate alınacaktır.

Kısmi bölünme sonucunda kurulacak şirketin hisselerinin ortaklara verilmesi ve şirketin ödenmiş sermayesinin yeterli düzeyde olmaması nedeniyle sermaye azaltımına gidilmeyip dağıtılmamış geçmiş yıl karlarının azaltılması durumunda bu işlem ise açık bir kar dağıtımı olarak değerlendirilecektir. Bu şekilde gerçekleştirilen bölünme işlemi ise kısmi bölünme olarak değerlendirilmeyecek olup bu işlem dolayısıyla doğan kazanç ortakların hukuki statüsüne göre kar dağıtımına bağlı vergilendirme işlemine tabi tutulacaktır.

IX-Sermayenin Tescil Tarihi:

Vergilendirme açısından sermaye niteliğinin ne zaman kazanıldığı önemli olacaktır. TTK’nun 27. Maddesine göre Harca tabi işlerde, tescil anının saptanmasında harç makbuzunun tarihi belirleyicidir. 34 üncü madde hükümleri saklıdır. Kanunun 36. Maddesinde de ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü kişiler hakkında, tescilin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise, son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur. Bu günler, tescilin ilanı tarihinden itibaren işlemeye başlayacak olan sürelere de başlangıç olur[11].

Tebliğ düzenlemesinde de tescil tarihi referans alınmaktadır.

X-Hisse Geri Alımları Nedeniyle Sermaye Azaltımı Hususu:

Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin dördüncü fıkra hükmüne istinaden, tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki olumsuz farkın, sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret siciline tescil edildiği tarih itibarıyla sermaye şirketleri nezdinde %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir[12].

Son yapılan değişiklikler ile yalnızca payları Borsa İstanbul'da işlem gören tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerine ilişkin olarak dağıtılmış kar payı sayılan tutarlar üzerinden yapılacak tevkifat oranı, düzenlemenin yürürlük tarihinden itibaren iktisap edilecek hisse senetlerine uygulanmak üzere, % 0 olarak belirlenmektedir. Diğer sermaye şirketlerinin düzenlemenin yürürlük tarihinden önce iktisap ettikleri kendi hisse senetlerine ilişkin olarak % 0, bu tarihten (7/7/2023) itibaren iktisap edilen kendi hisse senetleri için ise %15 olarak uygulanacaktır.

Söz konusu madde hükmü esas itibarıyla kendi paylarını iktisap eden ve iktisap ettikleri bu kıymetleri sermaye azaltımı yoluyla itfa eden sermaye şirketlerinin, kendi hisse senetleri ve ortaklık paylarının iktisabına ilişkin ödenen bedel ile bu varlıkların itibari değeri arasındaki farkın şirketler için dağıtılmış kar payı olarak kabul edileceği ve bu tutar üzerinden Kanunda belirtilen %15 oranında vergi kesintisi yapılması gerektiğine yönelik hususları düzenlemektedir. 

Sermaye azaltımında vergilemeye yönelik hükümler içeren Kurumlar Vergisi Kanununun 32/B maddesi ise kurumlar tarafından yapılan sermaye azaltımında sermayenin hangi unsurundan ne kadar azaltılacağına yönelik hükümler ihtiva etmektedir. Bu bağlamda, söz konusu Kanun maddeleri birbirinden farklı iki hususu düzenlemekte olup, sermaye azaltımı dolayısıyla azaltılan tutar üzerinden yapılması gereken vergi kesintisi ile sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi payları üzerinden dağıtılmış kar payı sayılan ve vergi kesintisi yapılan tutar birbirinden farklı kaynakları ihtiva etmektedir.

XI-Nakit Sermaye Faiz İndirimlerine Etkisi:

KVK’nun 10/ı maddesi ile finans, bankacılık ve sigortacılık sektörlerinde faaliyet gösteren kurumlar ile kamu iktisadi teşebbüsleri hariç olmak üzere sermaye şirketlerinin ilgili hesap dönemi içinde, ticaret siciline tescil edilmiş olan ödenmiş veya çıkarılmış sermaye tutarlarındaki nakdi sermaye artışları veya yeni kurulan sermaye şirketlerinde ödenmiş sermayenin nakit olarak karşılanan kısmı üzerinden Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından indirimden yararlanılan yıl için en son açıklanan "Bankalarca açılan TL cinsinden ticari kredilere uygulanan ağırlıklı yıllık ortalama faiz oranı" dikkate alınarak, ilgili hesap döneminin sonuna kadar hesaplanan tutarın %50'sinin indirimine izin verilmiştir.

KVK 32/B maddesi kapsamında vergi uygulamaları açısından nakit olarak azaltıldığı kanunen tespit edilen sermaye üzerinden bu azaltımların tescil edildiği tarihten itibaren bize göre nakit sermaye faiz indirimi haklarının kaybolacağı açıktır. Aynı vergi kanununun uygulamasında farklı bir sonuç aramak hukuken doğru olmayacaktır.

XII-Emisyon Primleri Hakkındaki Uygulama:

 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değerini aşan kısmının kurumlar vergisinden istisna olduğu hükme bağlanmıştır. İdareye göre kurumlar vergisinden istisna edilen ve sermayeye eklenmemiş olan emisyon primlerinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca ortaklara dağıtılmasının mümkün olması halinde, bu işlem kar payı dağıtımı sayılacak olup dağıtılan emisyon primi tutarları üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanununun 15 inci ve 30 uncu maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılacaktır[13].  İdarenin görüşü, gerek daha önce sermayeye ilave edilmiş olan gerekse sermayeye ilave edilmeden (tasfiye dahil) dağıtıma tabi tutulan emisyon primlerinin ortaklara dağıtılması durumunda KVK’nın 15 ile 30. maddeleri ile GVK’nın 94/6. maddesi kapsamında vergi kesintisi yapılması gerektiği yönündedir.

TTK’nın 519/2. maddesinde emisyon primlerinin kullanılmamış bulunan kısmının genel kanuni yedek akçeye ekleneceği ifade edilmiştir. Genel kanuni yedek akçeler ise  TTK’nın 519/3. maddesine göre sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabilir.

Bize göre emisyon primi istisnası bir karı vergilendirmeyi bildirici olmaktan öte, ihtilaflı bir durumu açıklayıcı mahiyet taşımaktadır. Bu primler bir kar niteliği taşımadığından vergilendirme açısından kar dağıtımı açısından dikkate alınması doğru değildir. Emisyon primini ödeyen ortakların daha sonra bu primlerin bir kısmını ya da tamamını doğrudan veya sermaye azaltımı yoluyla iade alması kar dağıtımı olarak nitelendirilemeyeceğinden ve yapılan işlem ticari bir faaliyet sonucu doğmuş kar olmadığından yapılan vergilendirme işlemlerini doğru bulmuyoruz.

Ayrıca, emisyon primlerinin geçmiş yıl zararlarına mahsubu mümkün olup bu durum kar dağıtımı sayılmadığından vergi kesintisi yapılmayacağı ise açıktır.

XIII-Kanunun Yürürlük Tarihinden Önce Sermayeye İlave Edilmiş Değerlerin Vergilendirilmesi:

Bilindiği üzere kanun hükmü 9 Kasım 2022 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, bu tarihten önce sermaye ilave edilmiş kaynakların benzer şekilde vergilendirilmesinin “belirlilik ve “hukuki öngörülebilirllik ilkesi” ve “kanunların geriye yürümezliği” açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Tebliğ örneklerinde sermayeye ilave edilmiş değerlerin açık bir hüküm olmasa da, kanun hükmünün yayım tarihinden önce olması dikkat çekmektedir.

Hukuk devletinin temel unsurlarından olan “hukuki belirlilik ilkesi” uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler, hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira, bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir. AYM’nin bir kararına göre Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşulları arasında hukuki güvenlik ilkesi bulunmaktadır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyulabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Vergilemede belirlilik ilkesi ise, vergi yükümlülüğünün hem kişiler, hem de idare yönünden belirli ve kesin olmasını, kanun metinlerinin, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerektirir. Buna göre matrah, tarh ve tahsil zamanı ve yöntemi, verginin tarh ve tahsiline yetkili idare ile muafiyet ve istisna hükümleri gibi vergi ve benzeri diğer kamu alacaklarının esaslı unsurlarına ilişkin düzenlemeler makul bir düzeyde öngörülebilir nitelikte olmalıdır (AYM, E.2019/53, K.2019/75, 19/9/2019, § 14, E.2014/72, K.2014/141, 11/9/2014). Vergilemede belirlilik ilkesinin temelleri kanunilik ilkesine dayanmaktadır. Fakat belirlilik ilkesi aracılığıyla kanunilik ilkesinin sınırları aşılarak sadece vergilemeye ilişkin unsurların kanunla konulup kaldırılması veya değiştirilmesi değil, bunun yanında bu unsurların açık, erişilebilir ve öngörülebilir olmasını da gerekmektedir.

“Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise kanunların geriye yürümesi olarak nitelendirilemez.

Bilindiği üzere benzer bir içerikteki konuda son dönemde finansman gider kısıtlaması ile ilgili olarak Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde 1 Ocak 2013 tarihinden itibaren alınan kredilerin de 2021 yılında oluşacak faizlerine bahsi geçen düzenleme çerçevesinde kısıtlama uygulanacağı belirtilmesine üzerine davalar açıldı. Mükellefler, Cumhurbaşkanı Kararı ile uygulanmaya başlanan finansman gider kısıtlamasının, Resmi Gazete’de yayınlandığı 4 Şubat 2021 tarihinden sonra alınmış olan krediler için uygulanması gerektiği görüşündedirler. İzmir Vergi Mahkemesi geriye yürüme yok derken, İstanbul Vergi Mahkemesi ise geriye yürümenin olduğu yönünde karar vermiştir. Davayı kabul eden Mahkeme kararına göre 03.02.2021 tarihli 3490 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının yürürlük tarihinin 1.1.2021 tarihli olmasına karşın 25.05.2021 tarih ve 31491 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kurumlar Vergisi 18 Nolu Tebliğ ile yürürlüğün 1.1.2013 tarihine çekildiği, bu durumda finansman gider kısıtlaması kapsamına Cumhurbaşkanı Kararının yayım tarihinden önce kullanılan kredilerin dahil edilmesinin hukuki belirlilik ve kanunların geriye yürümezliği ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bize göre, mevcut kanun düzenlemesi açısından önceden sermaye içine dahil edilen kar veya fonların sermaye azaltımında vergilendirilmesi kanun hükmünün geriye yürütülmesi olarak nitelendirilemez. Zira, getirilen bu yeni kuralın henüz sermaye azaltımı olmadığından eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulandığı söylenemeyeceği gibi, önceden sermaye artışı yapılmasından sonra sermaye azaltımına yönelik olarak kazanılmış hak sağlayan bir hukuk kuralı da mevcut değildir.

Keza, bu yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması da söz konusu değildir. Bu nedenle, sermaye içindeki kıymetlerin bu tarihten sonra sermaye azaltımına konu edilmesinde bize göre hukuken bir sorun şu aşamada görünmemektedir.

Konuyla ilgili henüz somut bir yargı kararı bulunmadığından, olası yargı kararlarının takip edilmesinde yarar olduğu düşünülmektedir.  

                  [i]