REKABET KURULU’NUN AKARYAKIT DAĞITIM ŞİRKETLERİNİN GRUP MUAFİYETİNDEN YARARLANMASINA İLİŞKİN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

REKABET KURULU’NUN AKARYAKIT DAĞITIM ŞİRKETLERİNİN GRUP MUAFİYETİNDEN YARARLANMASINA İLİŞKİN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ I

Vergi Dünyası Dergisi

Ali ÇAKMAKCI

E. Hesap Uzmanı, YMM, Bağımsız Denetçi

I-Giriş:  

Akaryakıt dağıtım şirketleri bakımından perakende satış alanında bayi olarak faaliyet göstermek çok yüksek maliyetler gerektirmektedir. Bu nedenle de dağıtıcılar, yasal olarak ta zorunlu olması hasebiyle, doğrudan bayilik oluşturma ya da mevcut bayileri devralarak dikey bütünleşmeye gitmek yerine, intifa ve kira gibi haklar tesis etmek suretiyle bir alternatif “dikey bütünleşme modeli” geliştirmişlerdir. Ülkemizde EPDK verileri incelendiği zaman akaryakıt bayilerinin sadece küçük bir kısmının istasyonsuz bayilik faaliyetinde bulunma amacıyla dağıtım şirketlerinin mülkiyetinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Büyük kısmı ise arazi sahipleri tarafından dağıtım şirketlerine verilen uzun süreli intifa hakları ve buna paralel olarak dağıtıcı ile bayi arasında yapılan bayilik sözleşmeleri vasıtasıyla yürütülmektedir. Sektörde dağıtım şirketlerinin bayi ile bayilik ilişkisi içerisine girerken, tek elden dağıtım ilkesi gereği başka bir dağıtım şirketi ile bayilik ilişkisinin olup olmadığı, intifa veya kira sözleşmelerinin bulunup bulunmadığı hakkında bilgi sahibi olmaları gerekmektedir. Akaryakıt dağıtım şirketinin bir istasyona yatırım kararı alırken yaptığı fizibilite etüdünün temel unsurlarından birisi bayinin yapabileceği yıllık satış miktarı ve yatırımın geri dönme süresidir. Bu durumda, intifa hakları bu satış taahhüdünün gerçekleşmemesi veya bayinin borçlu duruma düşmesi halinde alacaklarının ödenmesi açısından dağıtıcılara önemli bir teminat niteliği taşımaktadır. Sektörde en yaygın olarak görülen anlaşma türünde, akaryakıt istasyonu ya da istasyon inşasına elverişli arsa/arazi maliki bayii adayı ile dağıtıcı arasında bayilik ilişkisinin kurulmasına esas teşkil eden bir protokol yapılmakta, söz konusu protokolde yüklenilen taahhüde istinaden, malik tarafından dağıtıcı lehine ilgili taşınmaz üzerinde uzun süreli intifa hakkı tanınmasını müteakiben taraflar arasında ayrıca bayilik sözleşmesi yapılmaktadır. Bir başka anlaşma türünde ise bayilik faaliyeti yürütmek isteyen ancak akaryakıt istasyonu sahibi olmayan kişiler, malik ile anlaşarak taşınmaz üzerinde kira hakkı elde etmekte, söz konusu kira hakkına istinaden herhangi bir dağıtıcı ile bayilik ilişkisi kurmaktadır. Bu süreçte, dağıtıcı ile prensipte anlaşılmasının ardından dağıtıcı, bayi adayı ve malik arasında üçlü bir protokol yapılmakta; söz konusu protokol gereğince malik tarafından ilgili taşınmaz üzerinde dağıtıcı lehine intifa hakkı tanınmakta; nihayetinde dağıtıcı ile taşınmaz üzerinde kira hakkını elinde bulunduran bayi arasında da bayilik sözleşmesi imzalanmaktadır. Yine sektörde yaygın olarak görülen bir başka anlaşma türünde de daha önce dağıtıcı lehine ilgili taşınmaz üzerinde intifa hakkı tanıyan malik ile dağıtıcı arasında bayilik sözleşmesi yapılmakta ve istasyon bir müddet malik tarafından bayi sıfatıyla işletilmektedir. Daha sonra malik ile dağıtıcı arasındaki sözleşme herhangi bir sebeple sona erdiğinde, malik tarafından bulunan ve dağıtıcı tarafından onaylanan üçüncü bir kişi bayilik faaliyetini devralmakta ya da işletme hakkı doğrudan dağıtıcı tarafından üçüncü bir kişiye kullandırılmaktadır. Kuşkusuz sektörde yukarıda sayılanlar dışında da çeşitli şekillerde kurulan dikey ilişkiler bulunmaktadır.

Medeni Kanuna göre intifa hakkı taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya malvarlığı üzerinde kurulabilen ve aksine hüküm olmadıkça, sahibine tesis olunduğu konusu üzerinde ‘ tam yararlanma’ yetkisi sağlayan sınırlı bir tür ayni haktır. İntifa hakkı bir eşya üzerinde malikinin sahip olduğu kullanma, semerelerinden yararlanma ve tüketme yetkilerinden kullanma ve yararlanma yetkilerini bir başkasına tahsis etmesi ile kurulan hak tipidir. Bunun dışında egemenlik hakları kapsamında olan intifa hakkı bir sınırlı ayni hak tipi olup, sınırlı ayni haklar içerisinde irtifak hakları sınıfında yer alır. Aynı zamanda intifa hakkı bir egemenlik hakkı olmasından ötürü mutlak haklar sınıfında yer almaktadır. Şahısla kaim bir hak olan intifa hakkı bu sebepten dolayı devredilemez, mirasla geçmez. Gerçek kişilerde en geç kişinin ölümü ile tüzel kişilerde en geç yüz senenin dolması ile son bulur. İntifa hakkı tanıyan malik, mülkü üzerinde sahip olduğu kullanma ve yararlanma yetkilerinden mahrum kaldığı için geride kalan mülkiyete “kuru mülkiyet” adı verilmektedir. İntifa hakkı kanundan doğan intifa hakkı, sözleşmeyle kurulan intifa hakkı ve mahkeme kararı ile kurulan intifa hakkı olarak üç şekilde doğmaktadır. Taşınmaz eşyalarda intifa hakkı tapu kütüğüne tescil anında doğarken, taşınır eşyalarda sözleşmede aksine bir hüküm yoksa hakkın sözleşmenin yapıldığı anda doğduğu kabul edilir. Taşınmazlarda tescilin terkiniyle veya o eşyanın yok olmasıyla veya hak süresinin dolmasıyla veya hak sahibinin kişiliğinin son bulması ile sona ererken, taşınırlarda tescilin terkini hariç yukarıda sayılan diğer yollarla sona erer [1] .

II-DANIŞTAY VE REKABET KURULU TARAFINDAN AKARYAKIT DAĞITIM SEKTÖRÜNE İLİŞKİN ALINAN KARARLAR:

Akaryakıt sektöründeki intifa haklarıyla ilgili olarak Danıştay 13. Dairesi’nin 13.5.2008 tarihli kararında [2] dağıtıcı ve bayi arasında imzalanan intifa sözleşmesiyle bayilik sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Nihayetinde, Rekabet Kurulu da bu karar doğrultusunda içtihat değişikliğine gitmiş, intifa sözleşmelerini özel hukuk sorunu olarak gören önceki yaklaşımını değiştirmiş ve intifa/kira sözleşmelerinin bayilik sözleşmeleriyle birlikte değerlendirilmesi yaklaşımını benimsemiştir [3] . Rekabet Kurumu Raporunda sektörde intifa ve tapuya şerh edilmiş kira gibi sözleşmelerinin yaygınlığı dikkate alındığında, dağıtım/bayilik seviyesindeki dikey bütünleşme oranının %100’e yakın olduğu, bu nedenle söz konusu sözleşmelerin özel hukuk bakımından içeriği ve esasları ne olursa olsun, rekabet hukuku bakımından “rekabet yasağı” olarak ele alınması gerektiği; bu kapsamda dikey anlaşmalara ilişkin grup muafiyeti düzenlemelerinde ayni haklara ilişkin olarak yer verilen istisnaların kaldırılması, 5 yılı aşan rekabet yasağı ya da bu sonucu doğuran sözleşmeleri engelleyen değişikliklerin yapılması ve Tebliğle belirlenecek bir geçiş süreci çerçevesinde mevcut sözleşmelerin uyumlaştırılması gerektiği yönünde karar alınmıştır. Bu anlamda,  Kurum uzun süreli intifa haklarını rekabeti önlediği gerekçesiyle “piyasa kapatma etkisi [4] ” olarak değerlendirilmiştir. Rekabet Kurulu tarafından akaryakıt sektöründe intifa sözleşmesinin muafiyetten yararlanma süresi en fazla beş yıl olarak belirlenmiş olup, beş yılı aşan sözleşmeler bakımından 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde tanınan muafiyet koşulları ortadan kalkacaktır. Rekabet Kurulu’nun 12.3.2009 tarihli duyurusunda belirtildiği üzere, 18.09.2005 öncesi yapılan sözleşmelerin beş yıllık süresi 18.09.2010 tarihinde son bulmuş, sonraki tarihli sözleşmeler ise imza tarihinden itibaren beş yılın eklenmesiyle bulunacak tarihte sona ermektedir.

Sonuç itibariyle, sektörde 12.000-13.000 civarı bayinin mevcut sözleşmesinin belirli zaman periyodu içerisinde bitmesi beklenmektedir. Hiç kuşku yok ki, alınan bu kararlar sektörün bayi yatırımlarını ve desteklerini sekteye uğratacaktır. Bu noktada, piyasaya yeni bayilerin gelmesi de güçleşecek, rekabetin perakende safhasında artması beklenirken, sermaye sıkıntısı çeken bayiler maalesef rekabet ortamına çekilemeyecektir. Zaten sektörde rekabet başta perakende safhasında yaşanmaktadır. Sektörde sözleşmeler geneli itibariyle idari bina, giydirme yatırımları, otomasyon, konopi, pompa, jeneratör, dolum adaları, diğer makine teçhizat vs dahil tüm yatırımın dağıtıcı tarafından yapılması esasına dayanmaktadır.  Bu yatırımların tutarı bölge ve bayisine göre değişmekle beraber ortalama 500.000 USD ile 5.000.000 USD arasında değiştiği bilinmektedir. Dolayısıyla, bayi sayısını da dikkate aldığımızda sektörde yapılmış yatırımların önem ve değeri daha açık anlaşılmaktadır. Ayrıca, intifa süresine bağlı olarak dağıtıcı ile tek elden bayilik sözleşmesi devam ettiği sürece salt parasal destek verilmek suretiyle de yatırım gerçekleştirilebilmektedir. Dağıtıcılar, bayilik sözleşmesinin sona erdiği tarih itibariyle bayilik sözleşmesinin ekinde yaptıkları ariyet sözleşmeleri ile sökülebilir nitelikte bulunan otomasyon sistemleri, tank sistemleri ve diğer makine ve teçhizatı ise geri alabilmektedirler.

Bu durumda , 5 yıl gibi çok kısa bir sürede ticari beklentilerini karşılamayan akaryakıt dağıtım firmaları bayilik hizmet bedellerinin beş yılı aşan döneme tekabül eden kısmını dava ve takip konusu edeceklerdir. Sona eren bayilik sözleşmelerini yenilemek istemeyen bayileri bekleyen bu riskle beraber pek çok bayii aldıkları bayilik hizmet bedeli ve yatırımların karşılığını faiziyle ödeme riskiyle karşı karşıya kalmışlardır. Rekabet Kurulu’nun intifalara ilişkin bu kararı kısa dönem etkileriyle sektörde kimi karışıklıkları beraberinde getirmiştir. Karar özü itibariyle 18.09.2005 tarihinden önce tesis edilen ve süresi 5 yılı aşan işletmecilik (bayilik) sözleşmelerinin 18.09.2010 tarihinde son bulacağı anlamına gelmekle beraber, bu kararın özel hukuktaki yansımaları başka bayiiler olmak üzere pek çok ilgilinin aklında soru işaretleri bırakmıştır. Bir yanda bayiiler dağıtım firmalarının intifa tekelinden kurtulma imkânıyla ticari serbestilerine yeniden kavuşmaktadırlar, diğer yanda dağıtım firmaları işbu kararı icra etmedikleri takdirde oldukça ağır para cezaları ödeme tehlikesi altında kalmışlardır. Dağıtım firmaları arasındaki rekabet ortamında karardan en çok fayda sağlayan intifalarını terkin ettirerek büyük dağıtım firmalarının tekelinden kurtulan istasyonlarla, yeni bayilik ilişkileri kuracak olan yeni ve nispeten küçük dağıtım firmalarının olması karardan beklenen en önemli sonuçtur. Fakat, pazar payları çok yakından izlendiği zaman piyasaya yeni firmaların girip eskilerinin çıktığı, pazar paylarında ani olarak çok önemli düzeyde gelişmelerin olduğu, liderliğin el değiştirmesi bile liderin pazar payının küçüldüğü gibi sonuçlarla karşılaşılmaktadır. Bayiler 18.09.2010 sürecinde intifalarının kaldırılması için dağıtım firmalarına müracaatta bulunurken, sektör yeni bayiiler edinmek için kıyasıya rekabete girişen dağıtım firmalarının çalışmalarıyla bir nebze daha hareketlenmiştir. Akaryakıt bayilerini bekleyen risklerden bir tanesi ise intifanın terkini esnasında tapu harçları noktasına ortaya çıkmaktadır. İntifanın terkininin sembolik bir bedel üzerinden yapılmadığı hallerde tapu müdürlükleri arsa değerleri üzerinden harç hesaplamakta, böylece bayiiler yüklü harçlar ödemek mecburiyetine kalmaktadırlar. İntifa hakkı veren bayii 18 Eylül 2010 kararıyla beraber intifa hakkı verilen arazi üzerindeki istasyon dahilinde azami olarak beş yıllık intifa sözleşmesi yapacaktır. Aksi halde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde Rekabet Kurulu’nun soruşturma açma ve ilgili teşebbüslere idari para cezası da dahil olmak üzere yaptırım uygulama yetkisi bulunuyor.

Diğer yandan muafiyetten yararlanamayan bir anlaşma 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca hukuka aykırı ve yasak olarak değerlendirileceğinden yine aynı Kanun’un 56. maddesi uyarınca geçersizlik yaptırımına tabi olabilecektir. İntifa hakkı sahibi sağlayıcı, intifa veren malik ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerle intifa hakkının süresi sonuna kadar beş yılla sınırlandırılmaksızın bayilik sözleşmeleri yapabilir. Ancak bu tür bir durumda malik ile dağıtıcı arasındaki ilişkinin en baştan itibaren sadece intifa, kira vb. sözleşmeler şeklinde kurulması esastır. Bir başka ifadeyle dağıtıcı şirketlerin ortaklardan birini dışarıda bırakıp intifa haklarını onun üzerine alarak, daha sonra sembolik fiyatlarla hakkın kiralanması gibi muvazzalı durumların da önüne geçilmiştir. Konuyu bir örnek ile açıklamak gerekirse, 1.1.2008 tarihinde A Dağıtım Firması ile beş yıllık bayilik anlaşması yapmış olan B akaryakıt istasyonu sahibi; daha önce hiç bir akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış yerler üzerinde tüm masrafları dağıtıcılar tarafından karşılanarak kurulacak istasyonlar üzerinde dağıtım firmaları lehine 10 yıla kadar süreli intifa hakkı tesis edilmesi mümkündür. Dolayısıyla taraflar arasındaki dikey ilişkiyi kuran bayilik sözleşmesi gibi bir sözleşme yokken, intifa veya benzer nitelikteki sözleşmenin beş yılla sınırlandırılması söz konusu değildir. Yine bu konuyu da kısa bir örnekle açmakta fayda bulunmaktadır. Örneğin; istasyon sahibi A, istasyonu üzerinde dağıtıcı D’ye 20 yıl süreli intifa hakkı tanımıştır. Bununla birlikte A istasyonu kendisi işletmeyi tercih etmemektedir. Bu durumda D, üçüncü bir B kişisi ile bayilik sözleşmesi yaparak istasyonun işletme hakkını vermiştir. Böyle bir durumda, A’nın D’ ye tanıdığı 20 yıl süreli intifa hakkının 5 yıl ile sınırlandırılması söz konusu değildir [5] .

III-DİKEY ANLAŞMALARA İLİŞKİN REKABET KURULU KARARI VE TEBLİĞİN UYGULAMA USUL VE ESASLARI [6] [7] :

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) 5’inci maddesinde, Rekabet Kurulu’na, belirli koşulları taşıyan anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve söz konusu koşulları belirleyen tebliğler çıkarma yetkisi verilmiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin üretim ve dağıtım sürecini en iyi şekilde kurmalarını ve bunun sonucu olarak genellikle pazarda markalararası rekabetin artmasını sağlayan dikey anlaşmalar belirli koşulları sağlamaları halinde Kanun’un 4’üncü maddesindeki yasaklamadan muaf tutulması gereken anlaşma gruplarının başında gelmektedir. Bu suretle 2002/2 sayılı Tebliğ ile muafiyet şartları düzenlenmiş, bu Tebliğ ise 2007/2 sayılı Tebliğ ile %40 pazar payı şartı getirilmek koşuluyla kapsamı daraltılmıştır [8] . Petrol piyasasında ise pazar payları bu sınırın çok aşağında kalmaktadır. Ayrıca, 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer alan %35 yatırım yapılması durumunda rekabet etmeme yükümlülüğünün 10 yıla uzayabileceği yönündeki istisnanın uygulamada çıkardığı zorluklar da dikkate alınarak, 2003/3 sayılı Tebliğ ile bir değişiklik yapılmış ve bu istisna kaldırılmıştır. 2003/3 sayılı Tebliğ ile birlikte istisna olmaksızın tüm dikey anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi 5 yıl ile sınırlandırılmıştır.

 

i)Dikey Anlaşma Koşulları ve Grup Muafiyetini Kaldıran Durumlar:

Bahsi geçen Tebliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde dikey anlaşmalar “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” şeklinde tanımlanmaktadır. Mezkur Tebliğ’in 7’nci maddesinde belirtildiği üzere, bu Tebliğ dikey anlaşmaların yanı sıra dikey uyumlu eylemlere de aynı kriterler göz önünde bulundurularak uygulanacaktır. Yukarıda verilen “dikey anlaşma” tanımından hareketle üç önemli hususun üzerinde durmak gerekmektedir:

-                      Anlaşmaya iki veya daha fazla teşebbüs taraf olmalıdır. Dolayısıyla, teşebbüs niteliğinde olmayan son kullanıcılar ile yapılan anlaşmalar Kanun’un 4 üncü maddesi kapsamında olmadığı için grup muafiyetine de konu olmazlar. Ancak, teşebbüslerin teşebbüs niteliğini haiz olmayan son kullanıcılar ile gerçekleştirdikleri bu tür ticari işlemlerinin Kanun’un 6’ncı maddesi kapsamında olabileceği unutulmamalıdır. 

-                      Anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin üretim veya dağıtımın farklı seviyelerinde faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.

-                        Anlaşmanın belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılmış olması gerekmektedir.

Tebliğ’in 4’üncü maddesinde yer alan sınırlamalardan herhangi birini içeren dikey anlaşmalar grup muafiyetinden yararlanamamakta ve dolayısıyla Kanun’un 4’üncü maddesindeki yasaklama kapsamına girmektedir.  Tebliğ’in 4(a) maddesi, alıcı teşebbüsün kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesine ilişkindir. Buna göre, alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi kesinlikle yasaktır.  5015 sayılı Kanuna gore ise dağıtıcılar kanundan gelen zorunluluklarla bayilerin tavan fiyatlarını belirleyerek EPDK’ya bildirmektedirler. Ancak, sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla sağlayıcının, alıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya alıcıya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür. Alıcıya bildirilen azami veya tavsiye nitelikteki satış fiyatlarının asgari veya sabit fiyata dönüşmemesi için, söz konusu fiyatların azami veya tavsiye niteliğinde olduğunun yayınlanan fiyat listelerinde ya da ürünün üzerinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Tebliğ’in 4(b) maddesi, alıcılara sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge ve müşteriler konusunda getirilen kısıtlamalara ilişkindir. Buna göre, maddede sayılan dört istisna dışında kalan hallerde, alıcıya bölge veya müşteri kısıtlaması getirmek mümkün değildir. Tebliğ’in 4(c) maddesinde belirtildiği üzere, seçici dağıtım sistemi üyelerine son kullanıcılara yapılacak satışlar bakımından aktif veya pasif satış yasağı getirilememektedir. Sağlayıcı konumundaki teşebbüs belirli bir bölgede sınırlı sayıda alıcıya mal vereceğini belirtmek suretiyle münhasır bölgeler oluştursa dahi, alıcıların bölge dışındaki son kullanıcılara yapacakları aktif veya pasif satışlar engellenemez. Başka bir ifadeyle, seçici dağıtım sistemi üyesi alıcılar diledikleri bölgedeki son kullanıcıya aktif veya pasif satış yapabilirler. Parçaların birleştirilmesi ile oluşturulan ürünlerin söz konusu olduğu tedarik anlaşmalarına ilişkin diğer bir düzenleme de Tebliğ’in 4(e) maddesinde yer almaktadır.

ii)Rekabet Etmeme Yükümlülüğü [9] :

Tebliğ’in 5’inci maddesine göre alıcıya bu maddede izin verilen sınırları aşan rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi durumunda, bu yükümlülüğü içeren sözleşme hükümleri sözleşmenin diğer bölümlerinden ayrılabiliyor ise, bu hükümler grup muafiyetinden yararlanamaz; sözleşmenin kalan maddeleri grup muafiyetinden yararlanabilir. Şayet rekabet etmeme yükümlülüğünü içeren sözleşme hükümleri sözleşmenin diğer bölümlerinden ayrılamıyor ise sözleşmenin tamamı grup muafiyetinden yararlanamaz. Tebliğ’in 3’üncü maddesinde “rekabet etmeme yükümlülüğü”, alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan ya da dolaylı yükümlülük olarak tanımlanmıştır.

Alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi büyük önem taşımaktadır. Süresi beş yıldan uzun olan rekabet etmeme yükümlülüğünün grup muafiyetinden yararlanması 38’inci paragrafta belirtilen istisna dışında mümkün değildir. Şayet alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi belirsiz ise yine grup muafiyeti uygulanamayacaktır. Beş yıllık süreyi aşacak şekilde zımnen yenilenebilen rekabet etmeme yükümlülükleri de grup muafiyeti kapsamında değildir. Ancak, süresi beş yılı aşmayan veya beş yıldan sonraki uzatmanın her iki tarafın açık iradesi ile mümkün olduğu ve alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme şartına son vermesini engelleyen herhangi bir durumun olmadığı hallerde rekabet etmeme yükümlülüğü grup muafiyetinden yararlanacaktır. Alıcıya (bayiye) anlaşma geçerli olduğu sürece rekabet etmeme yükümlülüğü getiren ve taraflardan herhangi biri belli bir süre önceden itiraz etmedikçe her yıl yenilenmiş kabul edilen bir yıllık bir dağıtım anlaşması belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Ancak, bu anlaşmanın her yıl yenilenebilmesi için tarafların açıkça iradelerini birbirlerine bildirmeleri zorunlu ise anlaşma belirsiz süreli sayılmayacaktır. Başka deyişle, belirli bir süre içerisinde taraflar bu anlaşmayı devam ettirmek istediklerini birbirlerine açıkça bildirmedikçe anlaşmanın uzamadığını kabul eden bir düzenlemeye dayanan rekabet etmeme yükümlülüğü belirsiz süreli kabul edilmeyecektir. Rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin diğer bir önemli husus da, alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyen herhangi bir fiili durumun olmaması zorunluluğudur. Örneğin, sağlayıcı alıcıya kredi temin etmiş ise bu kredinin geri ödemesi, alıcının beş yıl sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyecek şekilde düzenlenmemelidir. Alıcı, beş yıllık rekabet etmeme şartının süresinin dolmasından sonra varsa kalan borçları geri ödeme olanağına sahip olmalıdır. Benzer şekilde, sağlayıcının alıcıya bazı ekipmanlar sağladığı hallerde, alıcının beş yıllık rekabet etmeme süresinin sonunda bu ekipmanları piyasa değeri üzerinden devralabilme imkanına sahip olması gerekmektedir.

iii) Rekabet Etmeme Yükümlülüğüne İlişkin İstisnalar:

 Sağlayıcının salt kendisine ait olan bir tesiste kendi izni olmadan rakip malların satılmasına izin vermemesinin mantıklı bir sınırlama olduğu görüşünden hareketle, alıcıya getirilecek rekabet etmeme yükümlülüğü herhangi bir şekilde süre sınırlamasına tabi tutulmamıştır. Buna göre, söz konusu tesisi kullandığı süre boyunca alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmektedir. Ancak, halihazırda zaten alıcıya ait olan bir tesisin sağlayıcıya kiralanması ve sağlayıcının da bu tesisi tekrar asıl sahibi olan alıcıya kullandırtması durumunda, bu istisnadan yararlanmak mümkün değildir. Bir başka durum, sağlayıcı tesisin mülkiyetini alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir ayni veya şahsi hak (kira, ariyet ve intifa gibi) çerçevesinde elinde bulunduruyor ise ancak o zaman beş yıldan daha uzun bir süre için alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirebilir [10] . Tebliğ’in (5a) maddesinde çok özel bir istisna maddesi getirilmiş olup, maddeye göre alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı(bayi) ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise, yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar. Dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine Tebliğ ile getirilen beş yıllık sürenin üzerinde bir süre için muafiyet tanınması, yukarıda açıklanan Tebliğ’in 5(a) maddesinde yer alan istisna hükmü hariç olmak üzere, ancak ve ancak çok istisnai hallerde makul görülmektedir. Kurul tarafından akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalara bireysel muafiyet verilebilmesinin şartları 25.02.2010 tarihli ve 10-19/229-87 sayılı Delta Akaryakıt Ticaret A.Ş. ve 18.03.2010 tarih ve 10-24/338-122 sayılı Total Oil Türkiye A.Ş. kararlarıyla belirlenmiş, söz konusu kararlardan sonraki tarihli muhtelif kararlarda da benzer nitelikteki anlaşmalara bireysel muafiyet tanınmıştır. Anılan kararlarda; dikey anlaşmaların, daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsalar/araziler üzerinde kurulmuş yeni akaryakıt istasyonlarına ilişkin olmaları ve akaryakıt istasyonlarına özgü yatırımların dağıtıcı tarafından üstleniliyor olması dikkate alınarak, bayilerin beşinci yılın sonunda, dağıtım firması tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona erdirebilmeleri konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla, 10 yıla kadar muafiyet tanınmasına karar verilmiştir [11] . Yani bir anlamda bayilik ilişkisinin devamı şarta bağlanmış durumdadır.

iii) Muafiyetin Geri Alınması:

Tebliğ’in öngördüğü koşulları yerine getirse dahi bazı dikey anlaşmaların etkileri bakımından Kanun’un 5’inci maddesindeki muafiyet koşullarını sağlayamadığı istisnai durumlar da söz konusu olabilecektir. Özellikle dikey anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin önemli bir pazar gücüne sahip olduğu ve pazara giriş engellerinin önemli boyutlara ulaştığı durumlarda, Tebliğ kapsamında olan bazı dikey anlaşma türlerinin muafiyet için gerekli koşulları sağlaması güçleşebilecektir. Tebliğ’in 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, Tebliğ ile muafiyet tanınmış bir anlaşmanın Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen koşullarla bağdaşmaz etkilere sahip olduğunun tespit edilmesi durumunda, Kurul’un, anlaşmaya Tebliğ ile tanınan muafiyeti geri alabileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, herhangi bir dikey anlaşma Tebliğ’e uygun olarak düzenlenmiş olsa bile, uygulama aşamasında piyasada doğurduğu etki itibariyle muafiyet alınabilmesine imkan tanıyan koşulları karşılamaktan uzaklaşmış ise, Tebliğ’in sağlamış olduğu muafiyet koruması Kurul tarafından geri alınabilecektir. Böyle bir durumda, Kurul, nihai kararını vermeden önce tarafların yazılı ve/veya sözlü görüşlerini isteyecektir. Ayrıca, muafiyetin geri alınması işlemi geçmişe etkili olmayacaktır. Dolayısıyla, muafiyetin geriye alınması işlemi geriye yürümeyeceği için kararın alınmasına kadar geçen süre içerisinde anlaşma muafiyetten yararlanmış olacaktır. Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ilgili pazarın %50’sinden fazlasını kapsıyorsa, Rekabet Kurulu, ayrıca çıkaracağı bir tebliğ ile ilgili pazarda belirli sınırlamaları içeren dikey anlaşmaları bu Tebliğ’in sağladığı muafiyetin dışına çıkarabilir.

iv-Rekabet Etmeme Yükümlülüğünün Başlangıç Süresi:

Alıcılara getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi büyük önem taşımaktadır. Süresi beş yıldan uzun olan rekabet etmeme yükümlülüğünün grup muafiyetinden yararlanması Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun 38. paragrafında belirtilen istisna dışında mümkün değildir. Şayet bayilere getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi belirsiz ise yine grup muafiyeti uygulanamayacaktır. Beş yıllık süreyi aşacak şekilde zımnen yenilenebilen rekabet etmeme yükümlülükleri de grup muafiyeti kapsamında değildir. Ancak, süresi beş yılı aşmayan veya beş yıldan sonraki uzatmanın her iki tarafın açık iradesi ile mümkün olduğu ve alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme şartına son vermesini engelleyen herhangi bir durumun olmadığı hallerde rekabet etmeme yükümlülüğü grup muafiyetinden yararlanacaktır. Alıcıya anlaşma geçerli olduğu sürece rekabet etmeme yükümlülüğü getiren ve taraflardan herhangi biri belli bir süre önceden itiraz etmedikçe her yıl yenilenmiş kabul edilen bir yıllık bir dağıtım anlaşması belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Ancak, bu anlaşmanın her yıl yenilenebilmesi için tarafların açıkça iradelerini birbirlerine bildirmeleri zorunlu ise anlaşma belirsiz süreli sayılmayacaktır. Başka deyişle, belirli bir süre içerisinde taraflar bu anlaşmayı devam ettirmek istediklerini birbirlerine açıkça bildirmedikçe anlaşmanın uzamadığını kabul eden bir düzenlemeye dayanan rekabet etmeme yükümlülüğü belirsiz süreli kabul edilmeyecektir. Beş yıllık rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin hesaplanmasında başlangıç tarihi olarak, taraflar arasında süregelen rekabet yasağına dayalı dikey ilişkiye başlangıç teşkil eden ilk anlaşmanın yapıldığı tarih esas alınacaktır. Taraflar arasındaki, rekabet yasağı içeren bayilik, işleticilik, tedarik vb. sözleşmeler ile birlikte bu sözleşmelerin süresine etki eden intifa, tapuya şerh edilmiş kira, ekipman gibi sözleşmelerin hepsinin aynı anda ortadan kalktığı tarih ise, rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilecektir. Bayilik, işleticilik, tedarik vb. sözleşmeler sürmekteyken intifa, kira, ekipman vb. sözleşmelerin sona erdirilmesi veya tam tersine; intifa, kira, ekipman vb. sözleşmeler sürmekteyken mevcut bayilik, işleticilik, tedarik sözleşmeleri sona erdirilerek bu nitelikte yeni bir sözleşme yapılması hallerinde dikey ilişkinin kesintiye uğramadığı kabul edilecek ve beş yıllık süre bu doğrultuda hesaplanacaktır. Bu çerçevede, tarafların yeniden sözleşme yapmalarının önünde herhangi bir engel bulunmamakla birlikte, taraflar arasında kesintisiz olarak süregelen rekabet yasağına dayalı dikey anlaşmalar 5 yıllık sınırlamayı aşmaları halinde muafiyetten yararlanamayacaktır. Ayrıca, Rekabet Kurulu intifa sözleşmesinin bayilik sözleşmesinden önce yapılması durumunda bile rekabet etmeme yükümlülüğünün intifa süresinin başlangıcından itibaren başladığına karar vermiştir. Örneğin, 1.1.2003 tarihinde onbeş yıl süre ile intifa sözleşmesi ve 1.1.2008 tarihinde ise beş yıllık süre için yeni bir bayilik sözleşmesi yapıldığını varsayalım. Bu durumda dahi, bir bütün olarak intifa
sözleşmesi ve bayilik sözleşmesinden oluşan anlaşmanın, 18.9.2010 tarihinden sonra grup muafiyetinden yararlanması mümkün değildir. En geç bu tarihte söz konusu sözleşmelerin uygulanmasına son verilmesi gerekmektedir. Tarafların bu tarihten önce intifa ve bayilik sözleşmelerinin her ikisini de sona erdirerek beş yılı aşmayacak şekilde yeni bir bayilik ve intifa sözleşmesi akdetmeleri mümkündür.

 Halbuki, 5015 sayılı Kanun kapsamında lisans almadan bayilik faaliyeti de yapılamayacağından, bu kararın hatalı olduğunu düşünmekteyiz. Zira, rekabet etmeme yükümlülüğünün doğması için mevzuat uyarınca lisans alınmış olması gerekmekte, sonuç itibariyle bayinin zaten piyasada faaliyet yapmasını engelleyen, dağıtıcılar açısından pazar kapama etkisi yapabilecek bir durum bize göre doğmamaktadır. Bazı yatırımlarda yatırım süresi çok uzun sürebildiğinden veya yapı ruhsatı vs gibi hukuki sorunların zuhur ettiğini düşündüğümüzde, esasen yatırım bittiğinde dikey anlaşma muafiyet süresi de bitebileceğinden hukuk açısından içinden çıkılmaz durumlarla karşılaşılması ihtimal dahilindedir.

IV-REKABET KURULU KARARLARI IŞIĞINDA REKABET ETMEME KARAR ÖRNEKLERİ:

Rekabet Kurulu akaryakıt sektöründe yer alan dikey anlaşmaların rekabet hukuku çerçevesinde sorunlu hale gelmesinde en önemli unsurun intifa ya da kira haklarına ilişkin hususlardan kaynaklandığını belirtmekle birlikte, söz konusu intifa/kira haklarının rekabet hukukuna dayanılarak anlaşmanın süresi ile birlikte sonlandırılabilmesi için, söz konusu dikey (bayilik/işleticilik) anlaşma ile intifa/kira hakkı anlaşmasının arasındaki ilişkinin özel hukuk hükümleri kapsamında mahkemelerce belirlenerek, bir karara bağlanmasının yerinde olduğunu ileri sürmüştür. Bu yöndeki ilk örnek karar Shell ile bayisi (Cabbaroğlu) arasındaki sözleşmeye ve kira sözleşmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun verdiği 2.10.2003 tarih ve 03-64/770-356 sayılı kararıdır. Bu kararın konuya ilişkin bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Shell öncelikle araziyi sahibi olan bayiden kiralamakta, daha sonra aynı bayiye istasyonun işletmesini vermektedir. Gerek işletme sözleşmesinin, gerekse kira sözleşmesinin anılan bazı maddeleri, bu iki sözleşme arasındaki ilişkiyi göstermektedir. Kira sözleşmesinin arazinin rayiç değeri üzerinden mi, yoksa sembolik bir bedel üzerinden mi yapıldığı hususu, kira sözleşmesinin, Shell ile bayisi arasındaki işletme sözleşmesinin süresini belirlediğinin bir delili olarak değerlendirilebilir. Cabbaroğlu ile yapılan kira sözleşmesinde yıllık kira bedeli 60.000 TL olarak görülmektedir. Bu rakamın sembolik olduğu ve tarafların asıl amacının kira sözleşmesi akdetmek olmadığı, kira sözleşmesinin bir anlamda işletme sözleşmesinin süresini belirleme amacı taşıdığı anlaşılmaktadır. Ancak Shell’in değişik istasyonlar için farklı zamanlarda farklı koşullarda anlaşmalar yapmış olabileceği dikkate alındığında, bu konuda bir genelleme yapılması doğru olmayacaktır. Bu çerçevede, rekabet hukuku açısından sözleşme sürelerinin tespiti haricinde, işletme sözleşmesinin geçersizliği, edinilmiş hakların nasıl geri verileceği veya kira/intifa hakkı ya da ariyet sözleşmeleri gibi taraflar arasındaki diğer anlaşmaların ne ölçüde işletme sözleşmesinin esaslı bir parçası olduğu ve ne şekilde etkileneceğine ilişkin hususların özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.”

Cabbaroğlu kararı ile birlikte Kurul, intifa hakkı ya da kira sözleşmeleri gibi yan sözleşmeleri tamamen rekabet hukuku uygulama alanı dışına çıkarmamakla birlikte, rekabet etme yasağına ilişkin bayilik sözleşmelerinde yer alan hükümler üzerinde değerlendirme yapmayı, bayilik sözleşmesindeki hükme getirdiği sınırlamayla taraflar arasındaki intifa/kira sözleşmesine dair ilişkilendirmenin yapılarak intifanın da geçersizliğini tespit etme işlemini özel hukuk hükümlerinin uygulanmasına bırakma yolunu izlediği görülmektedir. Nitekim, Kurul’un bu yaklaşımını yansıttığı Shell’in bir bayisi olan Ay-Pet’in şikayetine ilişkin kararına yapılan itiraz kapsamında Danıştay 13. Dairesi, 15.1.2007 tarih ve 2007/145 K. sayılı kararı ile Rekabet Kurulu’nun kararını onaylamıştır [12] .

 

Danıştay tarafından önceki tarihli Rekabet Kurulu kararlarına ilişkin verilen iptal kararının gerekçesinde TOTAL’in bayilerle kurmuş olduğu hukuki ilişkinin temelinin işletme sözleşmesi ve kira sözleşmesi olmak üzere iki anlaşmaya dayandığı belirtildikten sonra şu ifadelere yer verilmiştir:

“İşletme sözleşmesinin birer yıl süreli yapıldığı ve bu sözleşmenin 1.3.2005 tarihinde Total tarafından tek taraflı olarak feshedildiği anlaşılmakla birlikte, kira sözleşmesinin işletme sözleşmesine olan etkisi nedeniyle işletme sözleşmesi de kira sözleşmesiyle birlikte 2017 yılı itibariyle sona erecek bulunduğundan, taraflar arasında imzalanan işletme sözleşmesinin süresinin belirsiz hale geldiği yolunda ciddi bulguya ulaşılmaktadır. Bu durumda, 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca, belirsiz bir süre için veya beş yıldan daha uzun bir süre için anlaşma yapılarak bayiye rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilmesi, anlaşmayı Tebliğ dışına çıkarabileceğinden, şikayete konu olan 90 işletme sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine uygunluk denetiminin yapılması gereklidir…”

Bu çerçevede önceki tarihli Rekabet Kurulu kararını iptal eden Danıştay kararında; TOTAL ile bayiler arasındaki hukuki ilişkinin işletme sözleşmesi (bayilik sözleşmesi) ve kira sözleşmesi (intifa) olmak üzere iki anlaşmaya dayandığı ve her iki sözleşmenin bazı hükümlerinin bu iki sözleşme arasındaki ilişkiyi ortaya koyduğu belirtilmiştir. Danıştay’ın bu kararından, her iki sözleşmenin birbiriyle bağlantılı ve adeta aynı amaca yönelik, tek bir “anlaşma” olduğu sonucuna varılmaktadır.

 

V-SONUÇ:

Rekabet Kurulu akaryakıt sektöründe bayiler ile dağıtıcı şirketler arasındaki intifa ve bayilik sözleşmelerini Danıştay 13. Dairesi kararlarına dayanarak eşdeğer sözleşmeler olarak görmüş ve rekabet etmeme yükümlülüğüne sınırlama getirmiştir. Rekabet Kurulu, almış olduğu kararda kararı geriye yürüterek tüm sözleşmeleri kapsama dahil etmiş ve sektörde önemli düzeyde mağduriyetlerin doğmasına neden olmuştur. Daha da önemlisi, sektörde rekabet etmeme yükümlülüğünün kaldırılmasına ilişkin geçiş kararını 18.09.2010 tarihi olarak belirleyerek önemli hukuki sorunların önünü açmıştır. Bize göre hukuk mantığı ve hakkaniyet gereği en azından geçmiş sözleşmelerin hukuki durumunu böyle bir tarih ile sınırlamak yerine, dağıtıcıların hukuk düzenine güvenerek yaptıkların yatırımı çıkartabilecekleri makul bir süre belirleyerek bir geçiş süreci hazırlamaları daha doğru olabilirdi. Gelinen nokta itibariyle, dağıtıcılar tarafından uzun süreli intifa haklarına güvenilerek bayiler nezdinde yapılmış önemli tutarlardaki yatırım harcamaları sebepsiz zenginleşme davalarına konu edilecektir. Bu konun vergisel değerlendirmeleri ayrı bir çalışma konusu olduğundan ayrı bir çalışmada daha sonra değerlendirilecektir.