İHALE KARARLARI VE BUNA İLİŞKİN DÜZENLENEN SÖZLEŞMELERİN İPTALİ DURUMUNDA DAMGA VERGİSİ İADESİ MÜMKÜN MÜDÜR?

İHALE KARARLARI VE BUNA İLİŞKİN DÜZENLENEN SÖZLEŞMELERİN İPTALİ DURUMUNDA DAMGA VERGİSİ İADESİ MÜMKÜN MÜDÜR?

Ali ÇAKMAKCI

Yeminli Mali Müşavir

Bağımsız Denetçi

I-GİRİŞ:

İhale mercileri tarafından verilen ihale kararlarının daha sonra İdare Mahkemeleri tarafından iptal edilmesi üzerine hem ihale kararı, hem de buna istinaden düzenlenen sözleşmeler üzerinden ödenen damga vergilerinin iadesinin mümkün olmadığına dair uygulamalar mükellefler nezdinde çok önemli mağduriyetlere neden olabilmektedir.

Çok kısa özetle, alınan ihale kararı akabinde düzenlenen bir sözleşme ile mükellef iki parçalı bir damga vergisine tabi olmaktadır. Mükellef ile idare arasındaki sözleşmeler değerlendirildiği zaman geneli itibariyle sözleşme hükümlerinden de anlaşılmaktadır ki;

1-sözleşmeler ihale kararı ve bunun ekinde yer alan ihale dokümanı üzerine inşa edilmiştir.

2-ihale dokümanının yasal düzenlemelere uygun ihdas edilmemesi sözleşmenin de hata sebebiyle sağlıklı bir hukuki ortam içinde düzenlenmediğini göstermektedir.

3-bu belgenin belli bir hususu ispat ve belli etmek için ibraz edilebilecek mahiyette bulunmadığını göstermektedir.

4-yaptığı tüm işlemlerin -aksi hüküm altına alınana kadar- hukuki olduğu düşünülen bir idari işleme güvenerek işlem yapan mükelleflerin hukuk devletinde nezdinde haksız şekilde mağduriyetlerinin doğmasına neden olabilmektedir.

A-Mükellefin Dava Açma Hakları Hakkında Yasal Açıklamalar:

İhale kararı üzerine işin üstlenilmesinden sonra ihale makamınca 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre hesaplanıp işi üstlenen şirketten kesilerek veya alınarak vergi idaresine ödenen damga vergisi tahsilatının iptali veya tahsil edilen tutarın iadesi istemiyle işi üstlenen şirket tarafından Vergi Mahkemesinde dava açıp açamayacağı hakkında Danıştay 7. Dairesi ile VDDK kararları arasında çıkan aykırılıkları gidermek amacıyla Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu 2009/1 Esas ve 2012/2 Karar sayılı Kararı ile (26.02.2016 tarih ve 28571 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) konuyu çözüme kavuşturmuştur.

İçtihat aykırılığına neden olan kararlara konu olan davalarda uyuşmazlığın esasını işin yüklenicisi olan davacıların, ihale kararları ve diğer düzenlenen belgeler üzerinden hesaplanan ve ihale makamınca Şirketlerin alacağından kesinti yapmak suretiyle ödenen damga vergisine karşı, vergi mükellefi veya sorumlusu olup olmadıklarına bakılmaksızın, vergi mahkemelerinde dava açma ehliyetlerinin bulunup bulunmadığı hususu oluşturmaktadır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının özet kısmı aşağıda gibi olup, ihaleler nedeniyle damga vergisi kesilen yüklenicilerin Vergi Mahkemeleri nezdinde dava açmalarında hukuki açıdan bir engel bulunmadığı ve içtihadın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu kararları doğrultusunda birleştirilmesine 02/07/2012 tarihli birinci toplantıda Kurul üye tamsayısının salt çoğunluğu ile karar verilmiştir:

“Öte yandan, yüklenicilerin ihale makamları aleyhine adli yargıda hak edişlerindeki azalma nedeniyle dava açmaları mümkün olmakla birlikte; sebepsiz zenginleşmeyle ilgili olarak açılacak bu davalarda, vergi idarelerinin damga vergisi tahsilat işlemlerinin denetiminin yapılamayacağı, vergi dairesinin hasım olmayacağı ve davalarda vergi dairesi aleyhine hüküm kurulamayacağı açıktır. Dolayısıyla adli yargıda ihale makamları aleyhine dava açılabileceğinden bahisle vergi dairelerinin vergi tahsilat işlemlerinin yargısal denetiminden kaçınılması; hak arama özgürlüğü ve idari işlemlerin, Anayasada sayılan istisnalar dışında yargı denetimine tabi tutulacağı yolundaki Anayasanın 125 nci maddesinde yer alan kuralla bağdaşmayacaktır. Ayrıca, ihale makamlarınca damga vergilerinin vergi dairelerine yatırılması, sonuçta vergi idareleri tarafından yapılmış tahsilat işlemleridir.

Bu tahsilat işlemlerinin, vergilendirmeyle ilgili idari işlemler olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Anılan tahsilat işlemleriyle hak edişlerinin eksildiğini öne süren yüklenicilerin, haklarının ihlal edildiği iddiasıyla damga vergisi tahsilatının iptali veya tutarlarının iadesi istemiyle 2577 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre vergi yargısında dava açmaları mümkündür.”

B-Esasa İlişkin Yasal Açıklamalar:

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1. Maddesinde mezkur Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların Damga Vergisine tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bu kanundaki kağıtlar terimi ise, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade etmektedir.

Dolayısıyla, bir kağıdın damga vergisinin konusuna girmesi için her şeyden önce Kanuna ekli 1 sayılı listede yer alması ve hukuken yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belge niteliğine haiz olması gerekmektedir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 10. maddesinde ise damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kağıtların mahiyetlerinin esas alınacağı, ayrıca belli para teriminin, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere damga vergisinde ilgili Kanuna ekli 1 sayılı listede kağıtların damga vergiyi doğuran olaya konu edilmeleri için açıkça bu kağıtların yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret koymak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek duruma veya konuma gelmesine bağlıdır.

Buna göre, kağıtların imzalanmak veya imza yerine geçen işaret koymak suretiyle doğrudan damga vergisinin konusuna girmesi hukuken mümkün değildir. Zira, bu kağıttan veya belgeden beklenen olgu, onun hukuki açıdan bir himaye sağlayacak veya belirsiz bazı hususları belli edebilecek mahiyete de sahip olmasını da gerektirmektedir ve damga vergisinde bu şart asli bir unsur olarak aranmaktadır.

Son yıllarda taşınmaz vaadi sözleşmelerinin damga vergisine tabi olmamasına yönelik tarhiyatı kaldıran yargı kararları da esasen bu taşınmazların satışının resmi şekle tabi olmasını ve bu kağıtların hukuki kıymetlerinin olmadığı prensibine dayanmaktadır.

Burada önemli olan bir diğer husus, sözleşmenin taraflarının iradesinin fesada uğramasını gerektiren durumların olup olmadığı konusudur. İdarenin tek taraflı ve hukuka aykırı bir nedenle sözleşme tarafını veya taraflarını -hata ile yanıltarak- böyle bir sözleşme inşaa etmeye yöneltip haksız damga vergisi tarhiyatı getirmesi, hatta bunun iadesinin kanunda düzenleme bulunmadığı gibi bir gerekçeye dayandırması, hukuk devletinin temellerine baştan sona aykırıdır.
Hukuk devletinde kişiler, devletin vergilendirme yoluyla hak ve özgürlükler alanlarına yönelttiği müdahaleleri önceden tahmin edebilmeli ve geleceğe dönük planlarını buna göre yapmalıdırlar; böylece vergilendirmede Anayasal unsur olan keyfilik de önemli ölçüde önlenecektir.

Karşı tarafın bir kamu idaresi olduğu, icazet yoluyla sözleşmenin devamının beklenmesinin mümkün olmadığı, yapılan işlemlerin hukuk denetimine tabi olduğu ortamlarda zayıf durumda olan mükelleflerin haksız şekilde mağdur edilmesi mümkün değildir.

Kanunun 1. Maddesi mucibince yapılan ihalelerde idarece kanunilik ilkesi gereğince idarenin çeşitli usul kurallarına uyması zorunlu olup, bu durumda ihtiyaç duyulan ihalenin şekli, yöntemi, ilanı vs hukuk denetimine tabi olacaktır.
Bu nedenledir ki, tamamen idarenin kamu gücüne dayanan, re’sen ve tek taraflı tesis ettiği işlemlerin yargısal denetime tabi olacağı ve vergilendirmenin bu denetime tabi olacağı aşikardır.
Şu unutulmamalıdır ki, tahakkuku tahsile dayalı ve kağıt üzerine kurgulanmış bir vergi olan damga vergisinde hukuki işlemlerin kendisi değil, bu işlemlerin dayanağını oluşturan belgelerin vergilendirilmesi esas olup, damga vergisine konu hukuki işlemlerin nasıl, neden, ne zaman olduğu değil, hukuki işlemlerin sağ doğmasını sağlayan belgeler (kağıtlar) olduğu ifade edilmelidir.
Özetle, damga vergisine tabi kağıtların herhangi bir hususu ispat ve belli etmek üzere ibraz edebilecek konuma gelmeleri gerekmektedir. Sonuç itibariyle, bu konuma gelmeyen veya gelemeyen bir kağıdın hukuki açıdan verginin konusuna girmesi mümkün olamayacaktır.
Zira, yapılan sözleşme düzenlendiği anda hüküm ifade edebilse de, bunun dayanağını teşkil eden idari işlemler bir hukuk denetiminden geçmektedir. Aksi düşünce tarzı, bu işlemlerin bir bütün olduğu görmezden gelmeye ve hukuk devletine olan güveni zedelemeye neden olacaktır.

Bu durumda, salt damga vergisine tabi bir kağıdın ihdas edilmesi damga vergisi için yeterli olmayıp, hukuk devletinin temel niteliği gereği hukuken belli bir hususu ispat ve belli edecek mahiyete sahip olması ve ibraz edilebilir olması gerekmektedir. Aksi düşünce tarzı, mükelleflerin hukuk güvenliği ilkesine olan güvenlerini zedeleyebilecektir.

Hukuki açıdan eksik/yanlış düzenlenmesi, işlemin iade veya gerçekleşmemesi nedeniyle iade edilen fatura veya serbest meslek makbuzu gibi belgelerde KDV ve ÖTV gibi vergilerin ödenmemesi ile stopaj konusunun ortadan kalkması gerekiyorsa, hukuki açıdan hiçbir hak ve hukuku korumayan, hiçbir hususu ispat ve belli edecek mahiyeti bulunmayan ve iptal edilen kağıttan damga vergisi alınması mükellef haklarını zedeleyecektir.

Maliye Bakanlığı, görüşlerinin tamamında damga vergisine konu kağıtların düzenlenmesi anında vergiyi doğuran olayın olduğunu, kağıdın hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması, kısmen uygulanması, hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılmasının vergilendirme açısından bir önem taşımadığına değinmiştir.

C-Anayasanın Mülkiyet Hakkı İhlaline İlişkin Düzenlemeler:

Vergi mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama oluşturduğu için, vergiden birinci derecede etkilenen hakkın mülkiyet hakkı olduğu görülmekle birlikte, mülkiyet hakkı açısından yapılan incelemede esas olan, mülkiyet hakkına vergiyle ne kadar müdahale edileceği hususudur.

AYM’nin 12/11/2014 Tarih ve 2014/6192 Numaralı Kararında AYM, Anayasa’ya göre mülkiyet hakkına vergi yoluyla yapılan müdahalenin mutlaka kanuna dayanması gerektiğini belirtmektedir. Mülkiyet hakkına vergi yoluyla yapılan müdahalelerde kamu yararı bulunup bulunmadığı, müdahalenin hukuka dayalı olup olmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususlarının incelenmesi gerekmektedir. AİHM içtihatlarına göre, mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt hukuka dayalı olma ölçütüdür. AİHM’ye göre müdahalenin hukuka dayalı olması, iç hukukta müdahaleye ilişkin ulaşılabilir ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirmektedir. AİHM, yasada öngörülen koşulları, diğer bir ifadeyle hukukiliği geniş yorumlayarak, kanun altı düzenlemelerin, istikrar kazanmış yargı kararlarına dayanan içtihat yoluyla geliştirilmiş ilkelerin ve hatta örf ve adet hukukunun da hukukilik şartını karşılayabildiğini kabul ederken Anayasa tüm sınırlandırmaların mutlak manada kanunla yapılacağını öngörerek AİHS’den daha güvenceli bir koruma sağlamaktadır. Somut olayda banka başvuruya konu vergileri ve bu vergilere bağlı olarak kesilen cezaları malvarlığından ödemek zorunda kalmış olduğundan, verginin esas itibarıyla mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale olduğu görülmektedir. Mülkiyet hakkına vergi yoluyla yapılan müdahalenin meşruiyetinin sorgulanabilmesi için, kanuni dayanağının mülkiyet hakkı sahibi bakımından ulaşılabilir ve öngörülebilir olup olmadığının ve hak sahibinin hukuki güvenliğinin sağlanıp sağlanmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Mülkiyet hakkına yapılan herhangi bir müdahalenin diğer şartlarla beraber hukuki kesinlik veya yasallık şartına da uyması gereklidir. Hukuki kesinlik kuralına göre hukuk kavramının temel şartlarını yerine getiren yeterince erişilebilir ve kesinlik içeren iç hukuk hükümlerinin bulunması ve bunlara uyum gereklidir. Bir başka deyişle, kanun tarafından belirlenen koşullara tabi olma ifadesi sadece iç hukukla sınırlı olmayıp, iç hukukun da hukukun temel ilkelerine uyması gerekmektedir. Burada adil ve doğru bir prosedürün uygulanması esastır. Söz konusu önlem doğru merciden kaynaklanmalı, bu merci tarafından uygulanmalı ve keyfi olmamalıdır. Ayrıca devletin yetkilerini kötüye kullanmasına karşı da usulen bazı önlemler alınmış olmalıdır.

Bu açıklamalar mucibince mevcut Anayasamız açıkça adil ve doğru bir vergilendirme ilkesini benimsemiş, ötesini mülkiyet hakkına açıkça hukuk düzeni dışında müdahalesi olarak değerlendirmiştir.

D-Danıştay Kararları Çerçevesinde Değerlendirmeler:

Danıştay 9. Dairesi 22.01.1991 tarih ve 1989/1470 Esas, 1991/113 Karar sayılı kararında düzenlenen kağıtların damga vergisine tabi olmasının sadece kağıtların yazılıp imzalanmasının yeterli olmadığını, aynı zamanda bu kağıtların ispat ve belli bir hususu belli edecek mahiyette bulunmaları gerektiğine değinerek, iade edilen teminat mektubunda ödenen damga vergisinin teminat mektubunun artık damga vergisi yükümlülüğü doğuran niteliğinin kalmadığını hüküm altına alarak davayı kabul etmiştir.

Keza,

1-Danıştay 7. Dairesinin 22.03.1995 tarih ve 1995/649 Esas, 1995/1183 Karar Nolu Kararı;

2-Danıştay 9. Dairesinin 30.05.1996 tarih ve 1996/623 Esas, 1996/2008 Karar Nolu Kararı ile,

3-Danıştay 9. Dairesinin 16.05.1996 tarih ve 1996/665 Esas, 1996/1761 Karar Nolu Kararı,

4- Danıştay 7. Dairesinin Esas: 1998/1766 ve Karar: 1999/2041 no’lu Kararı,

5-Danıştay 9. Dairesi 03.03.2014 tarihli, Esas No: 2013/857, Karar No: 2014/692 sayılı Kararlarında

özellikle iptal edilen ihalelerde ihale kararlarına dayalı tahakkuk ettirilen damga vergilerinin red ve iadesi karara bağlanmıştır.

Danıştayın son yıllardaki diğer kararlarında da kağıtların herhangi bir hususu ispat ve belli edebilecek şekilde ibraz edilebilecek olması gerektiği vurgulanırken, bırakın damga vergisine konu kağıdın hukuka aykırı doğmasını, kağıtların iptal edilmesinde veya iade edilmesinde bile artık bir hususu ispat edecek kağıt kalmadığından damga vergisinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Danıştay 7. Dairesinin Esas:1998/1766 ve Karar:1999/2041 no’lu kararında da “kağıtların damga vergisine tabi olması için sadece yazılıp imzalanmasının yeterli olmadığı, aynı zamanda herhangi bir hususu ispat v belli etmek için ibraz edilebilme özelliğine de sahip olması gerektiği, dosyanın incelenmesinden, mülkiyeti belediyeye ait bulunan nikah salonunda bir yıl müddetle fotoğraf ve video çekim yapma işinin kiraya verilmesi ile ilgili uyuşmazlık konusu 28.7.1993 gün ve 139 sayılı belediye meclisi ihale kararının,

-ihaleyi yüklenen kişinin tek taraflı olarak ihale şartlarını yerine getirmemesi ve ihale sözleşmesini imzalamaması nedeniyle geçerlilik kazanmadığı,

-bu kararın belediye meclis kararı ile iptal edilerek başka bir kişiye ihale edildiğinin anlaşıldığı;

-bu durumda, uyuşmazlık konusu ihale kararının tarafları bağlayıcı bir hukuki niteliği bulunmadığı gibi,

-belli bir hususu ispat eme özelliğini de kaybetmiş olması nedeniyle damga vergisi yükümlülüğünü doğuracak nitelikte bir belgeden söz edilmeyeceği gerekçesiyle,

kaldıran Bursa Vergi Mahkemesinin 11.2.1998 gün ve E:1997/1227: K:1998/87 sayılı kararının; ihale kararının belediye ita amirince de onaylanarak usulüne uygun bir şekilde tekemmül etiği ve damga vergisini doğuran olayın meydana geldiği, konunun beyan dışı bırakılması nedeniyle kaçakçılık cezalı tarhiyat yapılmasının yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istemiyle Davalı İdarenin temyiz talebini aynı gerekçelerle red konusu etmiş ve davayı kabul etmiştir.”

Bu noktada özellikle şu hususu belirtmek gerektiğine inanıyoruz: Burada damga vergisine konu olan kağıt daha sonradan her iki tarafından iradi kararıyla doğal veya muvazzaya dayanan bir yöntemle ortadan kaldırılmamaktadır. Özellikle, taraflardan birinin bir kamu kurumu olduğu, bu kamu kurumunun yaptığı tüm iş ve işlemlerinin idari denetime tabi olduğu, bu idarenin yaptığı iş veya işlemlerin hukuka aykırı gerçekleşmesi nedeniyle bunun zararını mükellefin taşıması hukuk açısından savunulacak bir durum olduğu gibi, objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir durumu da doğurmaktadır.

Burada yaptığı tüm işlemlerin hukuki olması gereken, hukuk denetimine tabi olan bir idarenin kendi kusuru ile hukuken hatalı ve/veya eksik düzenlenmiş ihale dokümanına bağlı olarak imzalanan sözleşme sakat doğmuş ve mükellef açısından hiçbir hukuk değeri olmayan, hiçbir hususu ispat ve belli edecek değeri olmayan bir kağıda dayandırılarak damga vergisi salınması hukuk devletinin temel ilkelerine aykırı olduğu gibi, Anayasanın mülkiyet hakkına da aykırı sonuçlar doğurabilecektir.

Keza, benzer bir gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin noterde düzenlemesi üzerine alınan damga vergilerinde geçerlidir. Bu durumda, Danıştay’ın birçok kararında şekle tabi olan gayrimenkul teslimleri için taraflar arasında ihdas edilmiş satış vaadi sözleşmelerinin, taşınmaz teslimlerinin resmi şekle tabi olduğu ve salt bu nedenle bu sözleşmelerin ispat ve bir hususu belirli bir hale getirme imkanının bulunmadığı gerekçesiyle damga vergisi tarhiyatları kaldırılmıştır.

Nihayetinde, Danıştay 9. Dairesi 03.03.2014 tarihli, Esas No: 2013/857, Karar No: 2014/692 sayılı Kararında da mükellef lehine olmak üzere bu yönde karar vererek iptal edilen sözleşmelerin hukuki açıdan belli bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek durumunda bulunmadığından cezalı damga vergisi tarhiyatını aşağıdaki gerekçelerle kaldırmıştır:

"Davacı şirketin üstlendiği ve İdare Mahkemesi kararı ile iptal edilen ihale kararına istinaden düzenlenen sözleşme için davacı tarafından damga vergisi ödenmediğinden bahisle tarh edilen vergi ziyaı cezalı damga vergisinin terkini istemiyle açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

213 sayılı vergi Usul Kanunu’nun 19'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 8'inci maddesinin birinci fıkrasında, mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek ve tüzel kişi; ikinci fıkrasında ise, vergi sorumlusunun, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu; 488 sayılı Damga vergisi Kanunu’nun 1'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanunun 3'üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan düzenlemelere göre; damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir.
İhale kararının hüküm ifade edebilmesi için; ihale kararına ve ihale kararına istinaden düzenlenen sözleşmeye karşı tüm yolların tüketilmesi zorunlu olup, ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi için, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde mümkündür.

Olayda, davacı şirket tarafından üstlenilen ihale kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesi durumunda, ihale kararının ve bu karara istinaden, ihale uhdesinde kalan mükellef ile ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden söz etme imkanı bulunmadığından ve bu durumda 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1'inci maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı damga vergisinin terkini gerekirken aksi yönde verilen kararda isabet görülmemiştir."

E-Genel Değerlendirme:

Görüldüğü üzere Danıştay kararında da iptal edilen bir ihaleye konu sözleşmeye ilişkin damga vergisine ilişkin cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Danıştay, ihale kararı ile bunun akabinde akdedilen sözleşmeyi bir bütün olarak görmüş, birindeki hukuki sakatlığın diğerini de etkilediğine dair karar almıştır.
Bu durumda, sözleşme koşullarından hiç yararlanılmamış, yararlanma imkanı bulunamamış, daha sonradan tasfiye edilmemiş sözleşmeden damga vergisi alınması mümkün değildir.
Danıştay 9. Dairesi 03.03.2014 tarihli, Esas No: 2013/857, Karar No: 2014/692 sayılı Kararında da açıkça belirtildiği üzere ihale kararının hüküm ifade edebilmesi için; ihale kararına ve ihale kararına istinaden düzenlenen sözleşmeye karşı tüm yolların tüketilmesi zorunlu olup, ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi için, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde mümkündür.
[1] Mesleki çalışmalarımızda yer alan bilgiler belli bir konunun veya yasal düzenlemenin veyahut yargı kararlarının çok geniş ve kapsamlı bir şekilde ele alınmasından ziyade genel olarak mükelleflere ve uygulayıcılara bilgi vermek, gündemi talip etmeye yardımcı olmak ve yorum yapmalarına yardım amacını taşımaktadır.

Makaleleri yazıldığı dönem ve yasal düzenlemelerin dikkate alınarak değerlendirme yapılmasının önemli olduğunu hatırlatmak isteriz. Makalelerin telif ve diğer yasal hakları doğrudan şirkete ve yazarına ait olup, atıf yapmadan veya izinsiz kullananlar hakkında her türlü yasal işlemin yapılacağını ifade ederiz.

Çalışmalarımız profesyonel hizmetlerimizi temsil etmeyebileceği gibi, her durum ve koşulda profesyonel yaklaşımlarımızı da ifade ettiği iddia edilemez. Yaptığınız fiili/pratik çalışmalarda bu değerlendirmeler dikkate alınırken, olayların koşullarının da incelenmesi, irdelenmesi, sonuçlarının iyi analizi son derece önemlidir. Bu tür çalışmalarda mutlak suretle bir profesyonelden bilgi alınması veya danışmanlık alınmasında fayda bulunduğu düşünülmektedir. Şirketimiz tarafından iş ortalarımızın personellerimizin yetişmesi ve gelişmesinden duyduğumuz sorumluluğu yerine getirme gayreti içinde olacağımıza dair sözümüzü tutma gayreti içinde olduğumuzu iletmek isteriz.

“ADEN Yeminli Mali Müşavirlik Bağımsız Denetim ", söz konusu çalışmaların ve içeriğindeki bilgilerin özel durum veya koşullara bağlı olarak hata içermediğine dair herhangi bir güvence vermemektedir. Mesleki çalışmaları ve içeriğindeki bilgileri kullanımınız sonucunda ortaya çıkabilecek her türlü risk tarafınıza aittir ve bu kullanımdan kaynaklanan her türlü zarara dair risk ve sorumluluk tamamen tarafınızca üstlenildiğinin bilinmesi gerekmektedir.

İHALE, DAMGA VERGİSİ, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararı