Ali ÇAKMAKCI, YMM-KISMİ BÖLÜNMEDE SERMAYE AZALTILMASINA  BAĞLANAN VERGİSEL YAPTIRIMLAR

KISMİ BÖLÜNMEDE SERMAYE AZALTILMASINA

 BAĞLANAN VERGİSEL YAPTIRIMLAR

Ali ÇAKMAKCI

Yeminli Mali Müşavir

Sorumlu Ortak Bağımsız Denetçi

E. Hesap Uzmanı

İletişim: info@adenymm.com.tr-0212 592 00 92

1-Kısmi Bölünme Hakkında Yasal Açıklamalar:

Genel Açıklamalar:

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 19. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, tam mükellef bir sermaye şirketi veya sermaye şirketi niteliğindeki yabancı bir kurumun Türkiye’deki işyeri ya da daimi temsilcisinin bilançosunda yer alan taşınmazlar ile bilançoda yer alan ve en az iki tam yıl süreyle elde tutulan iştirak hisseleri ya da sahip oldukları üretim veya hizmet işletmelerinin bir veya birkaçının mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine kayıtlı değerleri üzerinden “ayni sermaye” olarak konulması “kısmi bölünme” olarak kabul edilmiştir. Kısmi bölünme yoluyla yapılacak devirlerin teşvik edilmesi amacıyla Kurumlar Vergi Kanununun 20/3. maddesi gereğince kurumlar vergisinden; Katma Değer Vergisi Kanunun 17/4-c bendi uyarınca katma değer vergisinden; Damga Vergisi Kanununun istisna edilen kağıtları düzenleyen (2) sayılı tablosunun “Ticari ve Medeni işlerle ilgili kağıtlar” başlığını taşıyan IV-17’inci maddesine göre damga vergisinden ayrıca Harçlar Kanunu’nun 123. maddesi gereğince de harçlardan istisna edilmiştir.

Bu düzenleme ile iştirak hisselerinin kısmi bölünme kapsamında ayni sermaye olarak konulabilmesi için aktifte yer alan bu kıymetlerin en az iki tam yıl süreyle elde tutulması şarttır. Kısmi bölünme işleminde, aktifi ve pasifi düzenleyici hesaplar, ilgili olduğu aktif veya pasif hesapla birlikte devrolunmak zorundadır.

Üretim veya hizmet işletmelerinin devrinde, işletme bütünlüğü korunacak şekilde faaliyetin devamı için gerekli aktif ve pasif kalemlerin tümünün devredilmesi zorunludur. Kısmi bölünme sonucu hem bölünen işletmenin hem de bölünme sonucunda varlıkları devralan işletmenin faaliyetine devam etmesi esastır. Bu kapsamda, söz konusu işletmelerin devrinde, işletme bütünlüğü korunacak şekilde faaliyetin devamı için gerekli taşınmaz, her türlü tesis, makine ve teçhizat, alet, edevat, taşıtlar, gayrimaddi haklar ile hammadde, mamul, yarı mamul mallar gibi aktif kıymetler ile ilgili pasif kıymetlerin tümünün devredilmesi zorunludur.

Kurumlar Vergisi Kanununun 19. maddesinde devir ve tam bölünme işlemlerinde maddede belirlenen sınır dahilinde devralınan kurumların zararlarının indirimi kabul edilmiş ancak, kısmi bölünme işlemlerinde zarar mahsubuna ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle kısmi bölünmede, bölünen kurumdan devralan kuruma zarar intikali öngörülmediğinden, geçmiş yıl zararlarının hiçbir şekilde devredilmesi mümkün değildir.

Öte yandan, kurum bilançosunda yer alan devredilen üretim ve hizmet işletmeleri ile doğrudan ilgili olan nakit, alacaklar, menkul kıymetler ve borçların da devri zorunludur.

Bu kıymetlerden nakit, alacaklar ve menkul kıymetlerin devredilen işletme ile doğrudan bağının kurulamaması halinde ise bu kıymetlerin devri ihtiyaridir. Devredilecek söz konusu kıymetlerin tutarının mükellefçe belirlenmesi esastır. Mevcut kayıtlardan bu kıymetlerin devredilen işletme ile ilgili olanların tespit edilebilmesi halinde, bu tutar; kayıtlardan devredilen işletme ile ilgili olanların tespit edilememesi halinde ise mükellefin belirleyeceği uygun dağıtım anahtarlarına göre hesaplanan tutar dikkate alınacaktır.

Devredilen üretim ve hizmet işletmeleriyle doğrudan ilgili olan borçların mükellef tarafından tespit edilememesi halinde, devredilecek işletmenin aktif içerisindeki payı üzerinden bir dağıtım anahtarı tespit edilmesi ve buna göre devredilecek borçların tutarının hesaplanması mümkündür.

Kısmi bölünmeye konu olan iktisadi kıymetlerle birlikte bunlara bağlı borçların da devredilmesi sonucu devre konu iktisadi kıymetlerin kayıtlı değerlerinin sıfır veya negatif olması durumunda, devredilen iktisadi kıymetler defter değerleri üzerinden devredilecek, ancak devredilen iktisadi kıymetler karşılığında alınan iştirak hisselerinin bilançoda iz bedeli ile takip edilmesi gerekecektir.

İştirak Hisselerinin Ortaklara Verilmesi

Kısmi bölünmede devredilen varlıklara karşılık edinilen devralan şirket hisseleri, devreden şirkette kalabileceği gibi doğrudan bu şirketin ortaklarına da verilebilir. Taşınmaz ve iştirak hisselerinin Kurumlar Vergisi Kanununun 19. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine göre devrinde devralan şirketin hisselerinin devreden şirketin ortaklarına verilmesi halinde, devredilen taşınmaz ve iştirak hisselerine ilişkin borçların da devri zorunludur.

Örneğin; Ortakları (A) ve (B) olan (R) Limited Şirketi aktifinde kayıtlı olan ve banka kredisi kullanılarak satın alınmış olup henüz ödenmemiş 50.000.- YTL borcu bulunan taşınmazı, kayıtlı değeri olan 100.000.- YTL üzerinden (Y) A.Ş.’ye kısmi bölünme kapsamında devretmiş ve bu devir karşılığında (Y) A.Ş.’den alınan hisse senetleri Ortak (A) ve (B)’ye verilmiştir.

Buna göre, (Y) A.Ş. ayni sermaye olarak konulan taşınmaz nedeniyle 50.000.- YTL’lik sermaye artırımında bulunacak, bu sermaye artırımına ilişkin hisse senetlerinin (R) Limited Şirketinin ortaklarına verilmesi nedeniyle, (R) Limited Şirketi de 50.000.- YTL’lik sermaye azaltımında bulunacaktır. Örnekten de anlaşılacağı üzere, devredilen kıymetlere karşılık edinilen devralan şirket hisselerinin ortaklara verilmesi halinde, bölünen şirkette sermaye azaltımına gidileceği tabiidir. Öte yandan, devralan şirketin hisselerinin devreden şirkette kalması halinde, devredilen taşınmaz ve iştirak hisselerine ilişkin pasif kıymetlerin (borçların) devri ihtiyaridir.

Bölünme İşlemlerinde Hisse Devri

5904 sayılı Kanunla 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 404. maddesine eklenen fıkra ile Kurumlar Vergisi Kanununun 19. maddesine göre yapılacak bölünmelerde anılan 404. madde hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme ile birlikte, 6762 sayılı Kanunun 404. maddesinde yer alan ayın karşılığı olan hisse senetlerinin şirketin tescilinden itibaren iki yıl geçmeden başkalarına devrine izin vermeyen sınırlama, 5904 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 3/7/2009 tarihinden itibaren Kurumlar Vergisi Kanununun 19. maddesine göre yapılacak bölünmelerde uygulanmayacaktır.

Alınan Ortaklık Payları/Hisse Senetlerinin Durumu

Devir veya bölünme işlemine konu olan varlıkların kayıtlı değerleri üzerinden diğer şirketlere intikal ettirilmesi, devrolan veya bölünen şirketin ortaklarına ya da bölünen şirkete varlıkların kayıtlı değeri kadar hisse verilmesini gerektirmemektedir. Bölünen ve devralan şirketlerin karşılıklı olarak devre konu varlıkların değerlerini belirlemek suretiyle devrolan veya bölünen şirketin ortaklarının haklarını koruyacak bir değişim oranı tespit etmeleri gerekmektedir. Değişim oranının bölünen ve devralan şirketlerin hisselerinin gerçek değeri üzerinden belirlenebilmesi mümkündür.

Ancak, yapılan işlemin Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca yapılan devir veya bölünme işlemi sayılabilmesi için devir veya bölünmeye konu edilen varlıklara karşılık iktisap edilen hisselerin, varlıklarını devreden şirketin ortaklarına, devreden veya bölünen şirketteki hisselerine isabet eden servet değeri ile orantılı olarak dağıtılması gerekecektir.

Genel Tebliğde yer alan bu ifadenin kısmi bölünmeye neden engel olduğunu kişisel olarak anlamakta güçlük çekmekteyiz. Tebliğde yer alan bu gerekçeyle, pek çok vergiden istisna edilmiş ve vergi açısından özel korumaya alınmış bu işlemlerin sonradan çok ağır bir şekilde vergisel yaptırımlara tabi tutulması doğru değildir. Zira, kısmi bölünme sonucunda ortak veya ortaklardan bir kısmına mevcut hisselerine "orantısız şekilde ortaklık payı dağılımı yapılmış ise" bu açıkça "daha az pay alan ortaklar" nezdinde (orantısız pay edinimi gerçekleştiren ortak/ortaklara devir olarak) kısmi bölünmenin tescil edildiği tarih itibariyle hisselerin “itibari” veya “gerçek değeri” kadar bir değer artış kazancı yoluyla vergi tarhiyatına neden olması gerekmektedir. Aksi durumu iddia eden ortağın bu durumu ispatla mükellef olacağı sarihtir. Sorunu ortaklar arasındaki işlemler arasında aramak ve çözmek hem vergi tekniği, hem yasal düzenleme, hem de kısmi bölünmenin uygulama zemini açısından daha doğrudur. Yapılacak en makul ve doğru işlem, kısmi bölünmeyi tamamen geçersiz kılmak yerine orantısız servet dağılımı nedeniyle fazla kıymet edinmiş ortak veya ortakların vergilendirilmesinden geçmektedir.

Ortakların kendi aralarındaki işlem ile kısmi bölünme işlemleri birbirinden tamamen bağımsız işlemler olup, bölünen sermaye tüzel kişi/kişilikler bünyesinde korunmaktadır. Aksi durum olmadığı sürece kısmi bölünmeyi ortaklar arası işlemlere indirgemek doğru değildir. Kaldı ki, kısmi bölünmenin tescil edildiği tarihten hemen sonra yapılacak hisse/pay devri işlemleri de, süre şartına dikkat etmek kaydıyla, zaten aynı sonucu verecektir.

Bir başka yasal gerekçe ise, zaten kısmi bölünme kayıtlı değer veya kıymetlerin gerçek değerleri şeklinde gerçekleştirilmeye izin veriyor tabiatı gereği devreden ve devralan şirket ortakları arasında da sırf bu husus nedeniyle dahi bir servet değişimi olacağı/olabileceği çok açıktır. Bu nedenle, lafzen yer almayan kuralı sadece bölünen şirketlerin mevcut arasında değerlendirmek, konunun bütününü de görememek demektir. Servet dağılımı her iki yapının da isteği ve ihtiyacına göre zaten değişebilecektir. 

Ayrıca, KVK’nın 19/3b fıkrasında kısmi bölünmenin geçersiz olacağına dair açık bir hukuk kuralı da bulunmadığından zaten yapılan düzenleme kendiliğinden hukuksuzdur. Bu tür bir kısmi bölünmede sadece borçların devri yasal zorunluluk altına alınmış olup, bunun dışındaki ifadeler bize göre hukuksuzdur.

Bu nedenlerle, Genel Tebliğde yer alan hükümlerin haşiv ve mantıksız olduğu görüşlerine sahip olduğumuzu ifade ve beyan etmek isteriz.    

Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ Açısından Değerlendirmeler:

Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlıkları’nca müştereken hazırlanarak 16.09.2003 tarih ve 25231 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”e göre “kısmi bölünme”, Kurumlar Vergisi Kanununun 4684 sayılı Kanunla değişik 38. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince, tam mükellef bir sermaye şirketinin bilançosunda yer alan gayrimenkuller ve iştirak hisseleri ile üretim tesisleri, hizmet işletmeleri ve bu tesis ve işletmelere bağlı gayri maddi haklar, hammadde, yarı mamul ve mamul malların, mukayyet değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak bir sermaye şirketine, bu değerleri devreden şirketin ortaklarına verilmek veya devreden şirkette kalmak üzere devralan şirketin iştirak hisseleri karşılığında ayni sermaye olarak konulmasıdır.

Bu maddede yer alan düzenlemeye göre kısmi bölünme ayni sermaye teşkili suretiyle yapılabilecektir. Kısmi bölünme işlemi, bir üretim tesisi veya işletmenin parça parça elden çıkarılarak şirketin üretim ve hizmet ifası faaliyetinden alıkonulması sonucunu doğurmamalıdır. Bu nedenledir ki, Kurumlar Vergisi Kanununun 38. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinde, üretim tesisleri ve hizmet işletmelerinin ayni sermaye olarak konulmasında, bu faaliyetlerin ifası için gerekli olan unsurların da, bir bütünlük içinde dikkate alınması öngörülmek suretiyle işletme bütünlüğünün korunması esas alınmıştır.

Kısmi bölünme işleminde, anonim ve limited şirketlerin mal varlığının bir kısmı mevcut veya yeni kurulan şirketlere devrolunur ve bunun karşılığında bölünen şirket veya ortakları devralan şirketin ortaklık paylarını iktisap eder.

Kısmi bölünme yoluyla ayni sermaye teşkiline yönelik olarak 4684 sayılı Kanunla getirilen hüküm gereğince, ayni sermaye karşılığı elde edilen hisseler ayni sermaye koyan şirketin ortaklarına da intikal ettirilebilecektir. Bir başka ifadeyle, ayni sermaye karşılığı iktisap edilen hisseler, ayni sermaye koyan şirkette kalabileceği gibi, bu şirketin ortaklarına da verilebilecektir. Ayni sermaye konulması karşılığında alınan hisselerin ayni sermaye koyan şirkette kalması yerine, bu şirketin ortaklarına intikal ettirilmesi halinde, şirketin esas sermayesinde azaltma ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu durumda, kısmi bölünmede bölünen mal varlığı parçaları mevcut veya yeni kurulacak şirketlere kayıtlı değerleri üzerinden ayni sermaye olarak konulur. Bölünen şirketin bu payları kendi pay sahiplerine verebilmesi için sermayesini azaltması gerekir. Bu azaltma, pay sahiplerine verilecek payların değeri kadardır. Kısmi bölünme dolayısıyla yapılacak sermaye azaltılmasında Türk Ticaret Kanununun 396. maddesi hükümleri uygulanacaktır.

Sermaye azaltımı ile eş zamanlı olarak ve isteğe bağlı şekilde nakit olarak veya şirket bilançosunda yer alan hesapların müsait olması ve üçüncü şahısların haklarını zedelememesi şartıyla, öncelikle şirketin üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği sermaye ve kar yedeklerinden karşılanması suretiyle yapılması da mümkündür.

Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun geçici 30. maddesi gereğince, bu Kanunun 38. maddesine göre yapılacak kısmi bölünmelerde Türk Ticaret Kanununun ayni sermaye karşılığında çıkartılan hisselere ilişkin devir yasağı uygulanmaz.

Devralan anonim ve limited şirket sermayesi devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda artırılacaktır. Bu sermaye artırımı devralan şirketlerin sermaye artırımı şeklinde gerçekleştirilecek olup, sermaye artırımının tescili ile birlikte ihraç edilen paylar kendiliğinden bölünen şirketin ortaklarına veya bölünen şirkete devrolunacaktır. Kısmı bölünme sebebiyle yeni bir şirketin kurulması hakkında Türk Ticaret Kanununun anonim ve limited şirketlerin kuruluşuna ilişkin hükümleri uygulanır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Açısından Sermaye Azaltılması:

6102 sayılı TTK’nın 162. maddesine göre bölünme sebebiyle devreden şirketin sermayesinin azaltılması hâlinde 473, 474 ve 592. maddeler ile kooperatiflerde Kooperatifler Kanununun 98. maddesine dayanılarak bu Kanunun 473 ve 474 üncü maddeleri uygulanmaz. Böylelikle, bölünme yoluyla sermaye azaltımının önündeki engeller kaldırılmıştır.

Sermaye Azaltılmasının “Kar Dağıtımına Bağlı Vergilendirilmesi” Yönünden Değerlendirilmesi:

Yukarıdaki yer verdiğimiz yasal düzenlemeler dikkat alındığında kısmi bölünme suretiyle varlıkların bir kısmı var olan ya da yeni kurulan bir şirkete devredilip, karşılığında edinilen paylar bölünen şirketin ortaklarına verilebilir. Bunu engelleyen hiçbir hukuki engel bulunmadığı açıktır. Bu durumda, bölünen şirketin aktifinde meydana gelen azalma kadar bir sermaye azaltılması gerekebilecektir. Bu aşamada ise azaltılan sermayenin hangi kaynaklardan kaynaklandığına dair çeşitli tereddütler doğmaktadır. Bildiğimiz üzere, sermaye ayni şekilde veya nakitler, taşınmazların/iştirak hisseleri yeniden değerleme değer artış fonu, enflasyon düzeltme farkı, maliyet artış fonu, 6111 sayılı kanundan kaynaklı fonlar, geçmiş yıllardan kaynaklı dağıtılmamış kârlar, istisna kaynaklı fonlar vb. unsurlardan oluşabilmektedir. Sermaye azaltımında, azaltılan sermayenin daha önce ayni/nakit şeklinde tescil edilmiş kaynaklardan azaltılan kısım için herhangi bir vergi doğurmamakta olup, bunların dışındakiler kaynağına bağlı olarak kurumlar vergisi ve/veya kâr dağıtımına bağlı stopajı doğurabilmektedir.

Bakanlık, uzun yıllardır yapılacak olan sermaye bir azaltımında öncelikle sermayeye eklenmiş olan enflasyon düzeltmesi farklarının, yeniden değerleme değer artış fonunun, iştirakler yeniden değerleme artışlarının ve maliyet artış fonunun^[3] (dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın kurumlar vergisine tabi tutulacak olan kar/fonlar) şirketin sermaye azaltımı yapması sebebiyle işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların öncelikle kurumlar vergisine, vergi sonrası dağıtılan kazancın da elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması yönünde görüşler vermektedir. 

Daha sonra ise önceki yıllarda şirket sermayesine eklenmiş olan geçmiş yıl kârlarının[1], yasal yedeklerin[2] ve emisyon primi satış kazancı istisnası, taşınmaz ve iştirak satış kazanç istisnası gibi vergisiz (daha önce kurumlar vergisine tabi olmuş veya bu vergiden istisna kılınmış) bir kısım kar veya fonların[3] işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması, son olarak da, şirket ortakları tarafından nakden veya aynen konulan sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü ve bu tutar üzerinden vergi hesaplanmaması ve stopaj yapılmaması gerektiğine dair bize göre hukuk altyapısı olmayan bazı özelgeler vermektedir.

1 Seri Nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde değişiklik yapılmasını öngören 13 Seri Nolu Tebliğ Taslağında da bu hükümlere yer verilmesine karşın bu Tebliğ Taslağı yayımlanarak yürürlüğe girmemiştir.

Zararın sermaye azaltımında kullanılmasında ise, daha önce sermayeye eklenmiş olan yeniden değerleme değer artış fonunun, enflasyon düzeltme olumlu farkları, maliyet artış fonu ve iştirakler yeniden değerleme artış fonunun “geçmiş yıl zararlarına” mahsubu işleminde nakden veya hesaben bir ödeme bulunmadığından, üzerinden kurumlar vergisi hesaplanması gerektiren yeniden değerlendirme artış fonunun ve diğer bu türden değer artış fonlarının geçmiş yıl zararlarına mahsup edilmesi işleminin kâr payı dağıtımı olarak değerlendirilmemesi ve kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmaması gerektiği ele alınmaktadır.

Ortakların elbette bu nitelikteki karları, mükellef bünyesinde önce sermayeye ilave edip sonradan sermaye azaltımı yoluyla vergisiz bir şekilde bu kaynaklara erişim imkanı olabilir. Fakat, her olaya, hukuki duruma “peçeleme” yapıldığı şeklinde aşırı muhafazakar yaklaşımlarla genel bir kural koyup, önce kurum kazancı ile ilişkilendirilmeksizin vergiye tabi karların/fonların, sonra sadece kesinti yoluyla vergi ödenmesi gereken karların veya fonların, en sonunda ise nakit veya ayni sermayenin ödendiğine dair getirilen kuralın vergi hukukunda herhangi bir karşılığı yoktur, bu durum olsa olsa senaryo üzerine kurulu farazi bir durumdur. Bu düşünce, aksi iddiaların veya durumların delillendirilmesine, ispatına dahi aykırı sonuçlara yol açabilmektedir[4].

Hazine ve Maliye Bakanlığı, aşağıda yer aldığı üzere kısmi bölünmeye ilişkin özelge bazında vermiş olduğu görüşlerde geneli itibariyle böyle bir sermaye azaltımının öncelikle enflasyon düzeltmesi gibi fonlardan, daha sonra kar dağıtımına bağlı stopaj unsuru olan geçmiş yıl karları gibi fonlardan, en son olarak ta nakit veya ayın şeklinde ödenmiş bulunan sermaye unsurlarından kaynaklandığını ifade etmektedir.

Bakanlık, konuya yönelik ilk görüşlerinde (2012, 2013 yılları) kısmi bölünmede devralan mükellefin sermaye azaltımına gitmesi durumunda vergilendirmeye yönelik bu kuralların uygulanmayacağını belirterek bu sonuçları devralan şirket bünyesinde “bekletici sebep” yapmakta olduğu anlaşılmaktadır. Aksi düşüncede ise, kısmi bölünmenin beklenen amacına ulaşması engellenmekte, şirket yönetiminin sermaye azaltımın iradi olarak hangi kaynaktan karşılaşacağına yönelik yetkisini ortadan kaldırmaktadır. Şirketin kar dağıtıp dağıtmayacağı, hangi yılın karını dağıtacağı, ne kadar dağıtacağı, sermaye azaltıp azaltmayacağı, karları sermaye artırımında kullanıp kullanmayacağı, hangi dönem karının zarardan mahsup edileceğini belirleme yetkisi sadece şirket Genel Kurulu veya Müdürüler Kurulu’ndadır. Ayrıca, bahsi geçen sermayenin “kısmi bölünmede” devralan şirket bünyesinde sermaye niteliğini koruduğu da unutulmamalıdır.

Konu hakkındaki ilk olumlu görüşlerden İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 20/07/2012 tarih ve  B.07.1.GİB.4.35.16.01-125-697 sayılı özelgesidir. Özelgeye göre; kısmî bölünme sonucunda aynî sermaye konulan şirketten alınan hisse senetlerinin ortaklara verilmesi nedeniyle şirket sermayesinin azaltılması ve daha önce sermayeye eklenmiş olan, enflasyon düzeltmesi fark hesapları ile geçmiş yıl kârlarının da bulunması durumunda; devralan şirkette yapılacak sermaye artışında enflasyon düzeltmesi fark hesaplarının ve geçmiş yıl kârlarının sermayenin bir unsuru olarak yer alması ve “ayrı şekilde görülmesi şartıyla” bu işlem işletmeden çekiş olarak değerlendirilmeyecek ve vergiye tabi tutulmayacaktır. Ancak, devralan şirkette sermayenin bir unsuru olarak yer alan enflasyon farklarının ve “geçmiş yıl zararlarının[5]”, devralan şirkette bir başka hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi ya da sermaye azaltımına gidilmesi halinde, enflasyon farkları ile ilgili işletmeden çekilen tutarların öncelikle işletmeden çekildiği dönemin kazancı ile ilişkilendirilmeksizin kurumlar vergisine tabi tutulması, vergi sonrası dağıtılan kazancın da kâr dağıtımına bağlı tevkifata tabi tutulması; geçmiş yıl kârları ile ilgili tutarların da kâr dağıtımına bağlı tevkifata tabi tutulması gerekmektedir.

Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 23.07.2013 tarihli özelgesinde ise benzer ilkeler ışığında aşağıdaki görüş bildirilmiştir:

“

- Kısmî bölünme sonucunda aynî sermaye konulan şirketten alınan hisse senetlerinin ortaklara verilmesi nedeniyle şirket sermayesinin azaltılması ve daha önce sermayeye eklenmiş olan, enflasyon düzeltmesi fark hesapları ile geçmiş yıl kârlarının da bulunması durumunda; devralan şirkette yapılacak sermaye artışında enflasyon düzeltmesi fark hesaplarının ve geçmiş yıl kârlarının sermayenin bir unsuru olarak yer alması ve “ayrı şekilde görülmesi şartıyla” bu işlem işletmeden çekiş olarak değerlendirilmeyecek ve vergiye tabi tutulmayacaktır.

- Ancak, devralan şirkette sermayenin bir unsuru olarak yer alan enflasyon düzeltmesi farklarının ve geçmiş yıl kârlarının, devralan şirkette “bir başka hesaba nakledilmesi” veya “işletmeden çekilmesi” ya da “sermaye azaltımına” gidilmesi halinde, enflasyon düzeltmesi farkları ile ilgili işletmeden çekilen tutarların öncelikle işletmeden çekildiği dönemin kazancı ile ilişkilendirilmeksizin kurumlar vergisine tabi tutulması, vergi sonrası dağıtılan kazancın ve geçmiş yıl kârları ile ilgili tutarların da kâr dağıtımına bağlı tevkifata tabi tutulması gerekmektedir.

Öte yandan, sermaye azaltımının Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında istisna edilen kazançtan (beş yıllık süre içinde) karşılanması halinde, istisna kazanç işletmeden çekilmiş sayılacağından, istisna dolayısıyla zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılarak Vergi Usul Kanunu uyarınca vergi ziyaı cezası ve gecikme faizi ile birlikte şirketinizden tahsil edilecek ve kâr dağıtımı hükümleri çerçevesinde ortakların statüsüne göre vergi kesintisi yapılacaktır.

Bu görüşün kısa bir süre sonrasında, 24.09.2013 tarihli Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı’nın kısmi bölünme konulu özelgesinde konuyla ilgili aşağıdaki açıklamalar yapılmış olup, bu görüş değişikliği açıkça kısmi bölünme işlemlerinin yapılmasına önemli ölçüde olumsuz etki yapmıştır:

“…Öte yandan, yapılacak sermaye azaltımının; öncelikle kurumlar vergisine ve vergi sonrası dağıtılan kazancın ise kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesaplardan karşılanması, sonra sadece kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların kullanılması, son olarak ise işletmeden çekilmesi halinde vergilendirilmeyecek ayni ve nakdi sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü gerekmektedir.

 Bu hüküm ve açıklamalara göre; sermaye azaltımında yukarıda belirtilen sıraya göre sermaye hesaplarının işletmeden çekildiği kabul edilecek, olağanüstü yedeklerin işletmeden çekilmesi halinde ise ortakların statüsüne göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılacaktır.”

Bölünme işlemi neticesinde sermaye azaltımının vergilendirilmesinde tam bölünme ve kısmi bölünme ilkeleri açısından farklı bir hüküm bulunmamakla beraber, mahiyeti ve sonuçları itibariyle benzer amaçları taşıdığı açıktır. Bu nedenle, tam bölünmede aranan sonuçların kısmi bölünmedeki sonuçlardan farklı bir şekilde çözümü de tutarsız olacaktır. İdare, 2014 yılında verdiği görüşte tam bölünme işlemlerinde de sermaye unsurlarının bazı şartların oluşmadığı sürece vergilendirilmeyeceğini belirtmektedir:

“Öte yandan, tam bölünme sonucunda kurulacak şirketlerin, şirketinizin aktif ve pasifinde yer alan kalemleri bölünme tarihindeki kayıtlı değerleri üzerinden devralmaları ve aynen bilançolarına geçirmeleri gerekeceğinden, sermaye düzeltmesi olumlu farkları, yasal yedekler, özel fonlar ve geçmiş yıl karları da kayıtlı değerleriyle yeni kurulacak şirketlere devrolunacak ve bu işlem işletmeden çekiş olarak değerlendirilmeyerek vergiye tabi tutulmayacaktır.

Ancak devralan şirketlerde, sermaye düzeltmesi olumlu farkları, yasal yedekler, özel fonlar ve geçmiş yıl karlarının, bir başka hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi ya da sermaye azaltımına gidilmesi halinde, bu işlemlerin yapıldığı tarihte işletmeden çekiş olarak değerlendirilecek ve hesabın niteliğine göre vergilendirme yapılacaktır.[6]”

Bursa Vergi Dairesi Başkanlığının 27.05.2016 tarihli özelgesinde; sermaye azaltımının aynen Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 24.09.2013 tarihli özelgesindeki görüşe paralel olduğu görülmektedir.

Ankara Vergi Dairesi Başkanlığının 21.02.2017 tarihli özelgesinde, Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığının vergileme yapılmaması gerektiğine ilişkin 23.07.2013 tarihli özelgesindeki görüşüne yakın olmakla birlikte, bazı ilave şartlar öngörülmüştür. Özelge metni şöyledir:

“-Kısmî bölünme sonucunda aynî sermaye konulan şirketten alınan hisse senetlerinin ortaklara verilmesi nedeniyle şirket sermayesinin azaltılması ve daha önce sermayeye eklenmiş olan, enflasyon düzeltmesi fark hesapları ile geçmiş yıl kârlarının da bulunması durumunda; devralan şirkette yapılacak sermaye artışında enflasyon düzeltmesi fark hesaplarının ve geçmiş yıl kârlarının sermayenin bir unsuru olarak yer alması ve ayrı şekilde görülmesi şartıyla bu işlem işletmeden çekiş olarak değerlendirilmeyecek ve vergiye tabi tutulmayacaktır.

- Ancak, devralan şirkette sermayenin bir unsuru olarak yer alan enflasyon düzeltmesi farklarının ve geçmiş yıl karlarının, devralan şirkette bir başka hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi ya da sermaye azaltımına gidilmesi halinde, enflasyon düzeltmesi farkları ile ilgili işletmeden çekilen tutarların öncelikle işletmeden çekildiği dönemin kazancı ile ilişkilendirilmeksizin kurumlar vergisine tabi tutulması, vergi sonrası dağıtılan kazancın ve geçmiş yıl kârları ile ilgili tutarların da kâr dağıtımına bağlı tevkifata tabi tutulması gerekmektedir.[7]”

Gelir İdaresi özel bir hususa dayanan başka bir görüşünde; “Kısmi bölünme sonucunda kurulacak şirketin hisselerinin ortaklarınıza verilmesi ve Şirketinizin ödenmiş sermayesinin yeterli düzeyde olmaması nedeniyle sermaye azaltımına gidilmeyip dağıtılmamış geçmiş yıl karlarının azaltılması durumunda bu işlem kar dağıtımı olarak değerlendirilecek ve bu şekilde gerçekleştirilen bölünme işlemi ise kısmi bölünme olarak değerlendirilmeyecek olup bu işlem dolayısıyla Şirketiniz bünyesinde doğan kazanç hesaplanarak kurumlar vergisine tabi tutulacaktır. Buna göre, kurulacak şirketin hisselerinin ortaklarınıza verilmesi halinde, aktifinize kayıtlı taşınmazların devri nedeniyle hesaplanarak kurumlar vergisine tabi tutulan kazanç ile azaltılan geçmiş yıl karları üzerinden ortakların hukuki statüsüne göre kar dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılması gerektiği tabiidir.

- Bununla birlikte, sermaye azaltımının Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında istisna edilen kazançtan (beş yıllık süre içinde) karşılanması halinde, istisna kazanç işletmeden çekilmiş sayılacağından, istisna dolayısıyla zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılarak Vergi Usul Kanunu uyarınca vergi ziyaı cezası ve gecikme faizi ile birlikte şirketinizden tahsil edilecek ve kar dağıtımı hükümleri çerçevesinde ortakların statüsüne göre vergi kesintisi yapılacaktır.[8]”

Kısmi bölünme konusunda son özelgelerden olan Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından verilen 08.01.2020 tarihli özelgeye[9] [10] [11] göre ise kısmi bölünme kapsamında gerçekleşen devirler nedeniyle sermaye azaltımına gidilmesi halinde, sermaye azaltımına giden şirketin sermaye hesabına ilişkin alt kalemlerinin kısmi bölünme sözleşmesine istinaden devralan şirkette takip edilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu durumda, kısmi bölünme kapsamında varlıklarını devreden şirket nezdinde sermaye azaltımı nedeniyle herhangi bir vergileme söz konusu olmayacaktır. Ancak, söz konusu hesapların devralan şirkette başka bir hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi halinde bu işlemin gerçekleştiği dönemde vergilendirilmesi gerekmekte olup söz konusu vergilendirme işleminde sermayeyi oluşturan unsurlara ilişkin sıralamaya uyularak sermaye azaltımına gidildiği kabul edilecektir.

İdarenin daha önce sermaye azaltımında vergilendirilme yapılmayacağına yönelik görüşleri, 2012 ve 2013 Temmuz ayından sonra tamamen değişmiş ve kısmi bölünmede sermaye azaltımının tartışma konusu ilkeler kapsamında vergilendirileceğine ve en son olarak 2017 ve 2020 yılında verdiği görüşlerle de tekrar belli şartların takibi neticesinde vergilendirilmeyeceği şeklinde istikrarsız, hukuki nitelikten yoksun bir şekilde devam etmektedir. İdarenin görüşlerinde yer alan sermaye unsurlarının devralan şirket bünyesinde özel olarak izlenmesi gerektiği ifadelerinin ise hukukta hiçbir karşılığı bulunmamaktadır. Bu konuda yetkili organlarda hangi kaynaklı/hangi döneme ilişkin sermayenin kısmi bölünme yoluyla devralan şirkete geçtiğine yönelik özel bir karar alınmış ise, idare tarafından artık bu karara aykırı işlem tesis edilemez.  Ayrıca, bahsi geçen kar veya fon kaynaklı sermayenin devralan bünyesinde azaltımı olduğu takdirde artık sermaye bu şirket adına tescil olduğundan devralan adına vergi tarhı yapılacağı açıktır.

Hatırlanacağı üzere, sermaye olarak tescil edilmiş karların tasfiyede nasıl işleme tabi tutulacağına yönelik en son kararlardan birisi olan Danıştay 9. Dairesince verilen 13.2.2019 tarihli ve E. 2016/4386 K. 2019/292 sayılı Kararında, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın şirketin tasfiyesi sonucunda düzenlenecek olan kesin bilançoda yer alan, ödenmiş sermaye dışındaki öz sermaye unsurlarının ortaklara dağıtılması durumunda kâr payına bağlı olarak vergi kesintisinin yapılması gerektiği yönünde görüşünün olması nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine açılan davada,

• Gelir Vergisi Kanunu‘nun 94/6-B bendinde “kârın sermayeye ilavesi kâr dağıtımı sayılmaz” hükmünün yer aldığı,
• Dağıtılmadığı sürece tevkifata ve beyana konu olmayan kâr paylarının Yasa hükümlerinin tanıdığı imkândan faydalanılarak sermayeye eklendiğinde şekil değiştirdiği ve kâr payı olmaktan çıkıp sermaye haline geldiği,
• Tasfiye sonucu geri verilen sermaye paylarından dağıtılmayan kâr payını ayrıştırıp vergilendirmenin Yasa’nın “kârın sermayeye eklenmesinin kâr dağıtımı sayılmayacağı” yönündeki hükmüne ve amacına aykırı olacağı,

yönünde karar vermiştir. GVK’nun 94. Maddesinin 6. Bendinde yer alan hükme göre, karların, daha gerçek bir ifadeyle dağıtılabilir karların, tam mükellef kurumlar tarafından sermaye ilave edilmeleri durumunda bu durum kar dağıtımı sayılmayacaktır. Bu hüküm, karın doğrudan veya dolaylı şekilde dağıtılması arasında herhangi bir ayrım yapılması amacıyla ihdas edilmemiştir. Tam mükellef kurumların karlarını sermaye ilave ederek sonradan sermaye azaltımı yoluyla veya tasfiye sonucunda dağıtım yoluyla ortakların bu karlara erişmeleri kanunun aradığı amaç değildir.

Kanun koyucu, sadece karların sermaye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağını, bunun dolaylı şekilde sonradan dağıtımına izin vereceği anlamına gelmemektedir. Hüküm, sadece karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı şeklinde olduğundan, bunun ötesinde yapılacak olan bir yorum kanun hükümlerinin yorum tekniğine, kanun hükümlerinin lafzı dışında yorumlanmasına ve hükmün genişletilmesine neden olacaktır.

GVK’nun 94/6. Bendinde yer alan karların sermayeye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hususu kar dağtımına bağlı vergilendirme için bize göre “mutlak bir koruma” değildir.

Tam mükellef kurumlar için karlar sermaye içerisinde olduğu sürece bir kar dağıtımına bağlı “vergi ertelemesi” durumu ile karşı karşıya kalacaklardır. Aksi düşünce tarzı, vergi adaletsizliği yaratacağı gibi, sermayeyi güçlendirme iddiası ile getirildiği ifade edilen düzenleme, daha sonra tasfiye veyahut sermaye azaltımı gibi hususlarla bu karların şirket dışına çıktığı gerçeğini de değiştirmemektedir. Bu noktada kanunda amaçlanan hususun gerçekleşmeyeceği de son derece açıktır.

Bize göre, GVK’nın 94/6. bendinde yer alan karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hükmü bugün itibariyle zaten başlı başına gereksiz, yersiz bir ifadedir. Zira, meri yasal düzenlemeler sadece karların dağımı durumunda kar dağıtımına bağlı vergilendirme getirmektedir[12].

Tasfiye aşamasında sermayenin dağıtılmasında yer alan bu kural bize göre kısmi bölünme suretiyle yapılan sermaye azaltımından tamamen bağımsız ve ayrışık bir konuyu temsil etmektedir. Kısmi bölünme işlemlerinde bu işlemden bağımsız bir sermaye azaltımı olmadığı sürece tasfiye karlarındaki ihtilaf gibi tartışmanın açılmaması gerekmektedir. Kişisel olarak karların sermaye olarak konulmasının karların vergi kanunlarındaki sonuçlarının değişmeyeceği görüşlerine bahsi geçen Makalemizde detaylarına yer vererek katılmadığımızı ifade etmiştik.

Yargı kararları açısından da, İstanbul 12. Vergi Mahkemesi’nin 15.11.2018 tarih ve 2018/2946 sayılı kararı sermaye azaltımı işlemi yapılırken sermayeye ilave edilmiş enflasyon düzeltme olumlu farkları hesabı, diğer sermaye yedekleri hesabı ve geçmiş yıl karları hesabında yer alan tutarların sermaye azaltımı sırasında öncelikli olduğuna ilişkin vergi kanunlarında bir hüküm bulunmadığından kanun boşluğunun yorum yoluyla genişletilmesi hukuken mümkün bulunmamış ve mükellef lehine karar tesis edilmiştir.

Kurumlar Vergisi Kanunu ile açıkça vergiden istisna edilen kısmi bölünme işlemlerinin TTK, Kurumlar Vergisi Kanunu ile Tebliğ bazındaki düzenlemeler açıkça sermaye azaltımı ile sonuçlanabileceğine yönelik hükümler içermektedir. Bu kapsamda, kanunen özel olarak korunması amaçlanan bir uygulamadan kanunda olmayan bir takım varsayım ve yorumlarla vergisel sonuç çıkarmak kanunilik ilkesine ve hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırıdır.

Ayrıca, kısmi bölünme yoluyla devralan mükellefe sermaye olarak herhangi şekilde kar kaynaklı bir değer de devredilmemektedir. Zaten, kısmi bölünme yoluyla devredilen sermaye devralan bünyesinde korunmakta ve bölünmenin kısmi bölünme niteliği taşıyabilmesi için bu tutar kadar bir sermayenin devralan bünyesinde artırılması gerekmektedir. Aksi durumda, yapılan işlem hukuka uygun bir kısmi bölünme işlemi olmayacağından, zaten bu kurallara göre emsal bedel ile satış kurallarına göre vergilendirme işlemleri tesis edilecektir.

Kısmi bölünmede sermayenin içindeki karların veya fonların vergilendirilmesine ilişkin hukuk boşluğunun yorum yoluyla genişletilemesi, hatta her türlü sermaye azaltımında bu şekilde bir vergilendirme hukuka aykırı bir işlem mahiyeti taşıyacaktır.  

           [i]