Ali ÇAKMAKCI YMM; HİSSE GERİ SATIN ALIMI İŞLEMLERİNİN “DAĞITILMIŞ KAR PAYI SAYILMASINA” İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME VE YARATTIĞI SONUÇLAR

HİSSE GERİ SATIN ALIMI İŞLEMLERİNİN

“DAĞITILMIŞ KAR PAYI SAYILMASINA”

İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME VE YARATTIĞI SONUÇLAR:

Giriş:

11/11/2020 tarihli ve 7256 sayılı Kanunun 17. maddesiyle Gelir Vergisi Kanunu(GVK)nun 94. maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiş olup, konuya ilişkin olarak 18 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği yayımlanmıştır:

“Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını,

i) Sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutar sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret sicilinde tescil edildiği tarih,

ii) İktisap bedelinin altında bir bedel karşılığında elden çıkarmaları halinde iktisap bedeli ile elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutar elden çıkarma tarihi,

iii) İktisap ettikleri tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde, sermaye azaltımı yoluyla itfa etmemeleri veya elden çıkarmamaları halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutar iktisap tarihinden itibaren iki tam yıllık sürenin son günü,

itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Bu fıkra kapsamında tevkif edilen vergiler herhangi bir vergiden mahsup edilemez. Cumhurbaşkanı, tam mükellef sermaye şirketinin paylarının Borsa İstanbul'da işlem görüp görmemesine, işlem gören paylarının toplam payları içindeki oranına, geri alınan payların Borsa İstanbul'da işlem gören paylardan olup olmamasına, tam mükellef kurumlardan geri alınıp alınmamasına, tam mükellef sermaye şirketinin yıllık satış hasılatı ve diğer gelirlerinin toplam tutarına göre ayrı ayrı ya da birlikte, bu oranı sıfıra kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmak suretiyle yeniden tespit etmeye yetkilidir.”

Bu düzenlemeyle, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçilmiş ve şirket karlarının dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir vergi güvenlik müessesesi ihdas edilmiştir.

Yukarıda yer verdiğimiz düzenleme ile, tam mükellef sermaye şirketlerinin neredeyse özel bazı durumlar dışında tüm hisse/pay[1] geri alımları “Dağıtılmış Kar Payı Sayılma” ve “Stopaj Yoluyla Vergilendirme” tehdidi altına girmiş oldu.

Makalemizde, pek çok hususu ele almakla beraber, temel olarak

Kanunlarda aranan sürenin geçmesi nedeniyle vergi dışı kalan hisse satışına ilişkin değer artış kazançlarının, hangi gerekçe veya saikle olursa olsun, sonradan tekrar vergi kapsamına alınmasının “hukuki belirlilik ilkesi”ne aykırı olması nedeniyle Anayasaya aykırı olduğu;
Emsal bedelin üstünde yapılan hisse geri alımlarda transfer fiyatlandırması hükmünün zaten yürürlükte olduğu ve bu nedenle emsal bedelle gerçek alım satım bedeli arasındaki bedel farkının transfer fiyatlandırması kapsamında ele alınması gerektiği, bunun dışındaki emsal bedel ile itibari değer arasındaki fark için iştirakçi (ortak) kurumdan geri alınan hisseler için tam mükellef bir sermaye şirketi bünyesinde tarhiyat yapılamayacağını, zira hükme GVK’nın 94. Maddesinde yer verildiği, gelir vergisine mahsuben bir tevkifat öngörüldüğü, Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK) nın 15. Ve 30. Maddelerinde düzenleme yapılmadığından aksi yönünde işlemlerin hukuka aykırı olacağı, Genel Tebliğde kurum ortaktan satın alınan hisselerin vergilendirilmesine yönelik örneklerin yasal karşılığının bulunmadığını,
Sonra gelen kanun düzenlemesinin önceki düzenlemeye göre üstün olduğundan kanunda düzeltme ibaresi olmasa dahi, ilk yapılan vergilendirmenin artık değer artış kazancı olarak değil, dağıtılmış kar payı olarak menkul sermaye iradı olarak düzeltilmesi gerektiği,
Kanun amacının şirket karlarının vergisiz bir şekilde şirket dışına çıkmasının engellenmesi olmasına karşın, karı olmayan zararlı şirketlere de önemli bir vergi yükü getirerek amaç ve araç arasında ciddi çatışmaların olduğu,

iddiaları üzerinde durulacaktır.

Kamuoyunda bir kısım yazarlarca şirketlerin kendi hisselerini/ortaklık paylarını geri satın almalarının asla bir kar dağıtımı olarak sayılamayacağı/değerlendirilemeyeceği görüşlerine karşı olmakla beraber, bu işlemler neticesinde kar dağıtma riskinin bulunduğu/bulunabileceği, idarenin bir kısım kaygılarının doğru olabileceği, buna karşın her şekil ve suretle yapılan tüm işlemleri bu tehdit altında yorumlamanın kanun hükümlerinin amacı dışında yorumlanmasına imkan tanıyabileceği yönünde görüşlere sahip bulunmaktayız. Bu nedenle, her durumu kendi içinde değerlendirerek somut bir kanıya varmanın vergi hukukunun ispat ilkesi açısından önemli olduğunu savunmaktayız. Bugüne kadar yaptığımız değerlendirmelerde; kâr dağıtımına bağlı vergilendirme eleştirisi yapılırken,

-Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun amir hükmü gereği bahsi geçen hisselerin tedavülden kalkmadıkları,

-Şirketin hisseleri ileride geri satması durumunda vergiye tabi kâr unsurları üzerinde yeni gelen ortağın hak sahibi olduğu,

-Bu durumda bir kârın birden fazla kez dağıtıma konu edilemeyeceği;

-Kanunun şirket paydaşlarını bu geri satın almada özel bir gerekçe sunmaya zorlamadığı veya ispat külfeti altına sokmadığı;

-Bu konuda devralınan hisselerin hiçbir pay sahipliği vermediği;

-Özellikle zararda olan veya dağıtılabilir serbest kârı olup ta zararı kâr tutarından büyük şirketlerde kâr dağıtımı yapılmamasının mümkün olmadığı;

-Payların ileride devredilmemesi durumunda ise kârın mevcut hisse paylarına dağıtılabileceği (veya bir kârın kaç defa dağıtılabileceği) görüşleri;

ileri sürülebileceği dile getirilmiştir[2].

Herşeyden önce, tartışma konusu hükme göre özellikle önemli seviyede mali zararı bulunan şirketlerin hisse değerlerinin düşük olduğu zamanda düşük bedelle hisseleri toplayarak 2 tam yıl içinde borsa değerlerinin yükseldiği dönemlerde yüksek bedellere satarak ilişkili kişilerle matrah ayarlaması yoluyla vergi planlaması yapabilecekleri, parasal hareketlerini yönetebileceklerini görmek gerekir.

Konuya ilişkin yayımlanan 18 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçilmiş ve şirket karlarının dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir vergi güvenlik müessesesinin ihdas edildiğine dair son derece ilkel bir gerekçe gösterilmiş olup, yapılan hisse geri alımlarının ister sermaye azaltımı olsun, ister iktisap bedelinin altında satış olsun veya iki tam yıl hiçbir şey yapılmayarak pasif kalınmış olsun dağıtılmış kar payı sayılacağına dair hüküm zaten vergiyi doğuran olayın amaçsal açıdan değerlendirmesi imkanını bertaraf etmektedir. Bu nedenle, sorunun diğer hukuksal sonuçlarıyla ilgilenmek daha faydalı olabilecektir.

Kanun hükmünde kar dağıtımına muhatap kişilerin durumları hisseleri geri alan tam mükellef sermaye şirketi tarafından ne yapılacağına bağlı olduğundan, özellikle yeniden satışta onun belirleyeceği satış bedeline bağlı olduğundan geliri elde ettiği düşünülen kişilerin pasif yapısı nedeniyle de hüküm eleştiri görebilir düzeydedir.

18 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği, konunun kanun hükmündeki çok açık anlaşılabilir sonuçlarını değerlendirmeye alırken, aslen ortaya çıkabilecek pek çok soruna çözüm üretmekten ise kaçınmıştır. Bu nedenle bu Tebliğin yetersiz olduğu düşüncesindeyiz. Kanun düzenlemesi GVK içinde yer alırken ve gerçek kişiler üzerinden hukuki sonuçlar doğuracakken Gelir Vergisi Genel Tebliği yerine Kurumlar Vergisi Genel Tebliği olarak düzenlenmesi de başka bir sorundur (GVK Genel Tebliği düzenlenmediği sürece).

Bize göre, hisse geri alımlarında sermaye azaltımı olmadığı sürece vergilendirme yapılmamasının daha sağlıklı olacaktı. Zira, karın gerçek anlamda dağıtılıp dağıtılmadığı o zaman nihai olarak anlaşılabilirdi veya kanaat getirilebilirdi. Fakat, mevcut hükme göre sermaye azaltımı yapılmış olsun veya olmasın şartlar sağlandığı takdirde kar dağıtımına bağlı vergilendirme ortamı oluşmuş olacaktır.

GVK’nda yapılan bu düzenleme yapılan işlemlerin mükerrer vergilendirilmesi, başka kanun hükümleri ile çatışması, yasanın ana ilkelerine aykırılık taşıması gibi pek çok sorunu da beraberinde getirmiştir. Bazı açılardan farklı ilkeler benimse de, temelde benzer kurallara göre hayat bulan hisse veya ortaklık paylarının geri alımına ilişkin olarak 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu çeşitli düzenlemeler içermektedir. Bu çalışma kapsamında hisse geri alımına ilişkin ticaret kanunu ve sermaye piyasası mevzuatları yerine konunun özünü kaçırmamak adına vergi kanunlarında yapılan düzenlemelerinin sonuçlarını ele almaya çalışacağız.

Hisse/Ortaklık Payı Geri Alımlarında Kar Nasıl Ve Hangi Koşullarda Dağıtılmış Sayılacaktır?:

Tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisse senetlerini ve ortaklık paylarını iktisap ettikleri tarih itibarıyla herhangi bir vergilendirme işlemi yapılmayacaktır. Bu tarih itibarıyla şirketlerin kendi hisse senedi veya ortaklık payı alımlarına ilişkin kayıt gerçekleştirilecek ve bunun dışında kendi hissesini veya ortaklık payını satın alan şirket açısından Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesine göre herhangi bir vergi kesintisi söz konusu olmayacaktır.

Diğer taraftan, söz konusu hisse senetlerini veya ortaklık paylarını elden çıkaran gerçek ya da tüzel kişinin hukuki niteliğine göre genel hükümler çerçevesinde vergilendirme yapılacaktır.

Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki olumsuz farkın, sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret siciline tescil edildiği tarih itibarıyla sermaye şirketleri nezdinde %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir.

Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını, iktisap bedelinin altında bir bedel karşılığında elden çıkarmaları halinde, iktisap bedeli ile elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutar, elden çıkarma tarihi itibarıyla %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulacaktır.

Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını, iktisap ettikleri tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde sermaye azaltımı yoluyla itfa etmemeleri veya elden çıkarmamaları halinde, iktisap tarihinden itibaren iki tam yıllık sürenin son günü itibarıyla, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutarı üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin dördüncü fıkrasına göre %15 oranında vergi kesintisi yapılacaktır. Limited şirketlerde elden çıkarma tarihini ortaklar kurulu kararı açısından ele aldığımız bölüm kapsamında değerlendirmenizi öneririz.

Hisse geri alımından sonra 2 tam yıl sonra yeniden satış veya sermaye azaltımı olursa bu sefer tekrar kar dağıtımına bağlı vergilendirme olmayacaktır. Hatta, hisse itibari değerinin dahi altında satış gerçekleşmiş olsa yine zarar nedeniyle tevkifat olmayacaktır. Hisse geri satın alımlarında bu alım tarihinden itibaren en geç 2 tam yılın dolduğu gün vergilendirme yapılacaktır. Blok yerine parça parça hisse geri alımlarında her bir hisse ayrı ayrı kar dağıtımı açısından ele alınacaktır.

Buna göre, aşağıdaki itibari değer, çeşitli alım ve satım bedeli senaryolarına göre karın hangi durumlarda dağıtılmış sayılacağı ve hangi tutarda kesinti yoluyla vergi ödeneceği daha rahat anlaşılabilecektir:

Geri Alınan Pay Adedi	1.000
Hisse/Ortaklık Payı Birim Nominal Bedeli-İtibari Değer	10.000
Geri Alınan Hissenin/Ortaklık Payının Nominal Değeri-İtibari Değer	10.000.000
Geri Alınan Tarih	30.06.2021
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	17.07.2022
Yeniden Satıldığı Tarih	3.11.2022
2 Tam Yılın Dolduğu Süre	30.06.2023
Kar Dağıtıldığı Sayılan Tarih- Senaryolar	Nominal/İtibari Bedel	İktisap Bedeli	Tekrar Satış Bedeli	Dağıtılmış Sayılan Kar Payı	Kesinti Tutarı
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	5.000.000,00		0,00	0,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	7.000.000,00		0,00	0,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	10.000.000,00		0,00	0,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	12.000.000,00		2.000.000,00	300.000,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	25.000.000,00		15.000.000,00	2.250.000,00

Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	5.000.000,00	3.000.000,00	2.000.000,00	300.000,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	7.000.000,00	7.000.000,00	0,00	0,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	10.000.000,00	14.000.000,00	0,00	0,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	30.000.000,00	18.000.000,00	12.000.000,00	1.800.000,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	25.000.000,00	21.000.000,00	4.000.000,00	600.000,00

2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	5.000.000,00		0,00	0,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	7.000.000,00		0,00	0,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	10.000.000,00		0,00	0,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	12.000.000,00		2.000.000,00	300.000,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	25.000.000,00		15.000.000,00	2.250.000,00

Kanun hükmü, GVK’nın 94. Maddesine getirilmiş olup, KVK’nın 15. Ve 30. Maddesinde bir değişiklik yapılmadığı gibi, kanun hükmünde “gelir veya kurumlar vergisi kanunlarında uygulamasında dağıtılmış kar payı sayılır” şeklinde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, geri alınan paylar eğer bir kurumlar vergisi mükellefi olan iştirakçisinden, ortaktan (kurumdan) satın alınıyorsa bu hüküm kapsamında işlem bize göre tesis edilemeyecektir. Bu iki şirket arasındaki işlemler transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında değerlendirilecek ve duruma göre dağıtılmış kar payı sayılacak veya sayılmayacaktır.

TTK’nın 379/3. maddesinde şirketin net aktifinin, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, en az esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve ana sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması gerektiği belirtilmiştir. Yani, sermaye içindeki ve bağlı kar yedeklerinin dağıtımı zaten mümkün olmadığından, kalan serbest kar yedekleri ve kullanımı mümkün bulunan bazı serbest fonlar kar dağıtımı olasılığına haiz olacaklardır. Başka bir ifade ile şirket pay iktisabı için yapacağı ödemeyi, bağlı malvarlığı unsurlarından değil, bilanço karı ve serbest yedek akçelerden oluşan serbest malvarlığından yapmalıdır.

Teknik olarak yapılan hisse geri alımı işlemi neticesinde dağıtılabilir karın azami tutarı bilanço karı ve serbest yedek akçeler olarak belli olduğundan, bize göre kanun hükmünde “yapılabilecek kar dağıtım tutarının” bu tutarla sınırlandırılması gerekmekteydi.

Sermaye Azaltımı Olması Durumunda Tescilli Sermaye İçindeki Dağıtılmamış Karların Durumu:

Bakanlık, uzun yıllardır yapılacak olan sermaye bir azaltımında öncelikle sermayeye eklenmiş olan enflasyon düzeltmesi farklarının, yeniden değerleme değer artış fonunun, maddi duran varlıklar yeniden değerleme artış fonunun, iştirakler yeniden değerleme artışlarının ve maliyet artış fonunun[3] şirketin sermaye azaltımı yapması sebebiyle işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların öncelikle kurumlar vergisine, vergi sonrası dağıtılan kazancın da elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması, daha sonra, önceki yıllarda şirket sermayesine eklenmiş olan geçmiş yıl kârlarının, yasal yedeklerin ve sermayeye eklenen taşınmaz, emisyon primi satış kazancı, iştirak satış kazancı gibi vergisiz kar veya fonların işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması, son olarak da, şirket ortakları tarafından nakden veya aynen konulan sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü ve bu tutar üzerinden vergi hesaplanmaması ve stopaj yapılmaması gerektiğine dair bize göre hukuk altyapısı olmayan bazı özelgeler vermektedir. Zararın sermaye azaltımında kullanılmasında ise, daha önce sermayeye eklenmiş olan, yeniden değerleme değer artış fonunun, enflasyon düzeltme olumlu farkları, maliyet artış fonu ve iştirakler yeniden değerleme artış fonunun geçmiş yıl zararlarına mahsubu işleminde nakden veya hesaben bir ödeme bulunmadığından, üzerinden kurumlar vergisi hesaplanarak ödenen yeniden değerlendirme artış fonunun, bu türden değer artış fonlarının geçmiş yıl zararlarına mahsup edilmesi işleminin, kâr payı dağıtımı olarak değerlendirilmemesi ve kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmaması gerektiği ele alınmaktadır.

Ortakların elbette bu nitelikteki karları, mükellef bünyesinde önce sermayeye ilave edip sonradan sermaye azaltımı yoluyla vergisiz bir şekilde bu kaynaklara erişim imkanı olabilir. Fakat, her olaya, hukuki duruma “peçeleme” yapıldığı şeklinde aşırı muhafazakar yaklaşımlarla genel bir kural koyup, önce kurum kazancı ile ilişkilendirilmeksizin vergiye tabi karların, sonra sadece kesinti yoluyla vergi ödenmesi gereken karların veya fonların, en sonunda ise nakit veya ayni sermayenin ödendiğine dair getirilen kuralın vergi hukukunda herhangi bir karşılığı yoktur, bu durum olsa olsa senaryo üzerine kurulu farazi bir durumdur. Bu düşünce, aksi iddiaların veya durumların delillendirilmesine, ispatına dahi aykırı sonuçlara yol açabilmektedir[4].

Danıştay 9. Dairesi’nin bir kararı[5] analiz edildiği zaman “kurumlar tarafından dağıtılabilir kar tutarlarının şekil değiştirerek” artık sermaye mahiyetine girdiğini, bu nedenle kanunla aranan amacın şirketlerin mali yapısını güçlendirme niteliği taşıdığından kanunla sağlanan hakların ortadan kaldırılamayacağı ve kar dağıtımına bağlı vergilendirme oluşmayacağı sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır. Bize göre ise kanun koyucu, sadece karların sermaye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağını, bunun dolaylı şekilde sonradan dağıtımına izin vereceği anlamına gelmemektedir. Hüküm, sadece karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı şeklinde olduğundan, bunun ötesinde yapılacak olan bir yorum kanun hükümlerinin yorum tekniğine, kanun hükümlerinin lafzı dışında yorumlanmasına ve hükmün genişletilmesine neden olacaktır.

GVK’nun 94/6. Bendinde yer alan karların sermayeye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hususu kar dağtımına bağlı vergilendirme için bize göre “mutlak bir koruma” değildir. Tam mükellef kurumlar için karlar sermaye içerisinde olduğu sürece bir kar dağıtımına bağlı “vergi ertelemesi” durumu ile karşı karşıya kalacaklardır. Aksi düşünce tarzı, vergi adaletsizliği yaratacağı gibi, sermayeyi güçlendirme iddiası ile getirildiği ifade edilen düzenleme, daha sonra tasfiye veyahut sermaye azaltımı gibi hususlarla bu karların şirket dışına çıktığı gerçeğini de değiştirmemektedir. Bu noktada kanunda amaçlanan hususun gerçekleşmeyeceği de son derece açıktır. Bize göre, GVK’nın 94/6. bendinde yer alan karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hükmü bugün itibariyle zaten başlı başına gereksiz, yersiz bir ifadedir. Zira, meri yasal düzenlemeler sadece karların dağımı durumunda kar dağıtımına bağlı vergilendirme getirmektedir[6].

Sermaye azaltılmasının vergi yönünden tartışmalı boyutlarına değindikten sonra; geri alınan hisselerin geri alındıktan 2 tam yıl içinde mükellefler tarafından sermaye azaltımında yapılması durumunda hisselerin “iktisap bedeli” ile “itibari değerleri” arasında fark “dağıtılmış kar payı” sayılıp vergilendirildikten sonra; tekrar sermaye içinde varsa önce kurumlar vergisi ve sonrasında kar dağıtımına tabi vergilendirme gerektiren karların, sonra sadece kar dağıtımına bağlı vergilendirme gerektiren karların, ve son olarak ayni veya nakdi sermayenin dağıtıldığı şeklinde idarece işlem tesis edilecektir.

Özetle, böyle bir hisse geri satın alma işlemi ile tescilli sermaye içinde “değerleme farkları veya karların varlığı” durumunda 2. defa kar dağıtımına bağlı vergilendirme sonucu doğabilecektir. Bu durum, akıl ve mantıkla izah edilemeyecek bir sonuç yaratır. Zira, en nihayetinde şirketteki “dağıtılabilir kar tutarı” bir tanedir, sınırlıdır ve bellidir. Bu nedenle, getirilen kanun düzenlemesi amacını aşan sonuçlara yol açabilecektir. Her ne kadar Tebliğde bu hüküm bir tür “vergi güvenlik müessesi” olarak ele alınsa dahi, transfer fiyatlandırması gibi bir vergi güvenlik müessesinden ayrışmaktadır. Çünkü, transfer fiyatlandırması hükümleri alım veya satım yönünden şirket karlarının kayıtlarda görünmeyecek şekilde çeşitli işlemler sonucunda tahakkuk etmeyen veya eksik tahakkuk etmiş sayılan türde bir kısım karları vergilendirmeyi amaçlamaktadır. Yani, bahsi geçen bu karlar mali tablolarda ya yoktur ya da dağıtılmış sayılan kar tutarı mali tablolarda kadar azdır. Transfer fiyatlandırması ile amaçlanan da tam olarak bu emsale aykırı bedel/fiyatlarla gerçekleşen işlemlerin karlarının (Gizli Karların) vergilendirilmesidir.

Buna karşın, Tebliğde bir tür emsal güvenlik maddesi olarak telakki edilen hisse geri alımı, “Bu düzenlemeyle, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle “vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçilmiş” ve “şirket karlarının” dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir vergi güvenlik müessesesi ihdas edilmiştir.” Şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, şirket ancak mevcut karları dağıtabilir, olmayan kar bu hükme göre dağıtılmış sayılamaz.

Yukarıda da belirtildiği üzere, Kanun hükmü, GVK’nın 94. Maddesine getirilmiş olup, KVK’nın 15. Ve 30. Maddesinde bir değişiklik yapılmadığı gibi, kanun hükmünde gelir veya kurumlar vergisi kanunlarında uygulamasında dağıtılmış kar payı sayılır şeklinde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, geri alınan paylar eğer bir kurumlar vergisi mükellefi olan iştirakçisinden (kurumdan) satın alınıyorsa bize göre asla bu hüküm kapsamında işlem tesis edilmeyecektir. Bu iki şirket arasındaki işlemler transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında değerlendirilecek ve duruma göre dağıtılmış kar payı sayılacak veya sayılmayacaktır.

Transfer fiyatlandırması hükümleri mevcutken, benzer vergilendirme kurallarını muhafaza ederken, böyle bir kanun hükmünün şirketlerin mevcut, kayıtlarda yer alan karlarının dağıtımının önüne geçmeyi amaçlamasından başka bir amacının bulunmadığı açıktır. Kaldı ki, Genel Tebliğde açıkça vergisiz bir şekilde şirket karlarının, yani hali hazırda sermaye içindeki karların vergilendirmesini amaçlamaktadır.

Sonuç itibariyle, hisse geri alımları nedeniyle gerçekleşen fiyat veya bedeller işlem anında emsal bedellere uygun olsa dahi, sermaye azaltımı durumunda iki defa kar dağıtımına bağlı vergilendirme ortaya çıkacaktır.

Bu hisselerin alım bedelleri emsal fiyat veya bedellere aykırı ise, bu konuyu diğer bölümde ele almakla beraber, tartışma çok farklı boyutlara gelerek idare açısından aynı işlem ile 3 defa kar dağıtımına bağlı vergilendirme yönünde tarhiyatlar ortaya çıkabileceği düşünceleri ortaya çıkabilir. Yapılan emsale aykırı yüksek bedelle alım nedeniyle transfer fiyatlandırması yoluyla kar dağıtımı vergilendirilmesi, geri alınan hisselerin sermaye azaltımında kullanılması halinde sermaye azaltımı nedeniyle 2. Kez ve sermayenin içindeki karlar nedeniyle 3. Kez kar dağıtımına bağlı vergilendirme doğabilecektir.

Gerçekten muazzam bir vergi sistematiği ile karşı karşıyayız.

Hisse Bedelinin Ortaklardan Emsaline Nazaran Yüksek Bedelle Alınması Durumunda Vergilendirme:

İdare, 18 seri nolu KVK Genel Tebliğinde geri alınan hisselerin ikincil, yani sonradan tekrar satışında doğan zararın şirketin kendi hisse senetlerinin iktisabında veya satışında kanunun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümlerine göre eleştiri konusu yapılacak bir durum bulunmaması kaydıyla, kurum kazancının tespitinde dikkate alınabileceğini ele almaktadır. Yani, kar dağıtımın hangi maddeye göre dağıtılmış sayılmasından ziyade, zararın kabul edilip edilmeyeceğine vurgu yapmış, konunun esasına değinmemiştir.

5520 sayılı KVK’nın 13. Maddesine göre kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.

Bu nedenle kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır. Kanuna göre ilişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Emsallere uygunluk ilkesi; ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder.

Transfer fiyatlandırması, ilişkili kişi sayılan ortaklarından aldıkları payların da emsal bedelle gerçekleşmesini konu edindiğine göre, zaten yapılan alım işlemi bu açıdan ele alınmaktadır. Borsaya açık olan şirketlerin hisse senetleri borsada işlem görmeye devam ettiği sürece işlem tarihi itibariyle emsal bedel tespitinin mümkün olduğu açıktır. Halka kapalı şirketler ile borsada olmakla beraber işlemde olmayan hisseler için değerleme yapılması ve emsal bedelin tespiti gerektiği açıktır. Bu nedenle, geri alınan hisseler borsadaki rayiç (normal alım sayım) değerleriyle alınırsa emsal bedele aykırı alındığı yönünde (hisse bedellerinin manipülasyon yoluyla etkilendiği iddiaları hariç) iddialar olmayacaktır. Bu değer, itibari değerin altında veya üstünde olabilir. Bu açıdan transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında eleştiri görmeyen geri alım işlemi, sonradan tartışma konusu hüküm nedeniyle yine eleştiri riski ile karşı karşıya kalacaktır. Yani, geri alınan hisseler emsal bedellerine uygun şekilde geri alınmış olsa dahi, Tebliğe göre kar dağıtımı yoluyla vergilendirilebilecektir.

Ayrıca, yapılan alım nedeniyle vergi sorumlusu şirket olduğuna göre şirketin kaynaklarından ödenen vergi, haksız şekilde diğer şirket ortaklarının kalan paylarının değerini olumsuz etkileyecektir. Bu nedenle, özelikle hisseleri borsada işlem gören şirketlerin hisse geri alımları, geri alım bedelleri ile itibari değer arasındaki fark ne kadar büyükse o kadar olumsuz etki yapacaktır.

Transfer fiyatlandırmasında aranan ilişkinin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık kanalıyla oluştuğu durumların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında sayılması için en az %10 oranında ortaklık, oy veya kâr payı hakkı şeklinde olması gerekir. Ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkının olduğu durumlarda da taraflar ilişkili kişi sayılır. İlişkili kişiler açısından bu oranlar topluca dikkate alınır.

Belki, geri satın alım işlemleri bu açıdan azınlık sayılabilen (en fazla %9,99 oranındaki paylar) kesimlerin hisselerinin geri alımı şeklinde olursa transfer fiyatlandırması hükümlerinden eleştiri imkanı kaybolacağından, bu boşluğu bahsi geçen kanun hükmünün doldurabileceği düşünülebilir.
Lakin, %10 dan fazla ortaklık payı bulunan kişilerle (tek başına veya topluca) yapılan işlemlerin hem transfer fiyatlandırması hükümleri açısından, hem de GVK 94. Madde kapsamında eleştiri görmesi olanaklı değildir.
Çünkü, tartışma konusu hüküm GVK’nın 94. Maddesine getirilmiş olup, KVK’nın 15. Ve 30. Maddesinde bir değişiklik yapılmadığı gibi, kanun hükmünde gelir veya kurumlar vergisi kanunlarında uygulamasında dağıtılmış kar payı sayılır şeklinde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Yani, tevkifat sorumluları tarafından kurumlara yapılan bu türden ödemelerde bu hüküm kapsamında kesinti yapılması bize göre asla mümkün değildir.
Fakat, Genel Tebliğde yer alan örneklere göre sermaye azaltımında ve diğer seçeneklerde bir kurumdan geri alınan hisseler için de kesinti yoluyla vergilendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Hatta, tüm Tebliğ örneklerinde kurumlardan geri satın alım işlemi yapılmaktadır.
Bize göre, geri alınan paylar eğer bir kurumlar vergisi mükellefi olan iştirakçisinden (kurumdan) satın alınıyorsa bu hüküm kapsamında işlem tesis edilmeyecektir. Bu iki şirket arasındaki işlemler koşullar uygunsa transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında değerlendirilecek ve duruma göre dağıtılmış kar payı sayılacak veya sayılmayacaktır.

Şöyle ki, emsal bedeli 5.000.000-TL, itibari değeri 1.000.000-TL olan hisseler 8.000.000-TL bedelle kurum şeklindeki ortaklardan geri alınırsa, 3.000.000-TL transfer fiyatlandırması kapsamında dağıtılmış kar payı sayılacak; buna karşın itibari değerle emsal değer arasında kalan 4.000.000-TL tutarın ise sermaye azaltımı halinde tescil tarihinde veya en azından iki tam yılın dolduğu gün itibariyle “dağıtılmış kar payı” sayılmasına olanak yoktur. Bunu tevkifat yoluyla vergilendirecek bir hüküm mevcut değildir. Zira, kurumlara yapılan bu kapsamdaki ödemelerde tevkifat zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu kurumun ortaklık payı ne olursa olsun kurumlar vergisi açısından uygulama imkanı bulunmayan bu hükümden tevkifat yapılması mümkün değildir.

KVK’nın 15/2. Fıkrasında vergiden muaf olan kurumlara dağıtılan (Kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerindeki kâr payları üzerinden, bu maddenin üçüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisine tâbi tutulan kazançlar[7] hariç olmak üzere % 15 oranında vergi kesintisi yapılacağı; 30/3. maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, Türkiye'de bir iş yeri veya daimî temsilci aracılığıyla kâr payı elde edenler hariç olmak üzere dar mükellef kurumlara veya kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan (Kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) ve Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılan kâr payları üzerinden bu Kanunun 15 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisine tâbi tutulan kazançlar hariç olmak üzere % 15 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılacağı belirtilmiştir. Bunun dışında, kar dağıtımı nedeniyle bu kurumlara (örtülü sermaye, transfer fiyatlandırması hariç) vergilendirme yapmak olanaklı değildir.

Yani, kanun tekniği açısından amaç ve araç arasında çatışma bulunmaktadır.

KVK’nın 13. Maddesine göre tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği “hesap döneminin son günü itibarıyla” dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.

Hem bu hüküm, hem de GVK 94. Maddedeki tartışma hükmü hayatta olsa dahi mükerrer vergilendirme zaten olamaz. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (VUK) un 117. Maddesine göre aynı vergi kanununun uygulanmasında belli bir vergilendirme dönemi için aynı matrah üzerinden bir defadan fazla vergi istenmesi veya alınması verginin mükerrer alınması anlamında bir vergi hatası olup, düzeltme fişi ile red ve iade edilmesi gerekir. Buna göre, aynı matrahı hedef alan iki tarhiyat aynı vergi kanunu uygulamasında mükerrer vergilendirme olarak hata kapsamında düzeltilmesi sonucuna gelecektir. Matrahın, tamamen değil de kısmen mükerrer uygulanması da bize göre verginin mükerrer alınması/istenmesini sonucu doğurur. Öncelikle idare kurum ortaklar adına hangi kanuna göre tevkifat yaptığını açıklaması gerekirdi. Gerçek kişi ortaklardan emsaline aykırı yüksek bedelle alınan hisseler aynı vergi kanuna göre vergilendirilmektedir. Bu ise açıkça verginin mükerrer alınması veya istenmesi olup vergi hatasıdır. Değer artış kazancının tespit şekli farklı olsa, aynı kanun ve aynı işlem üzerinden vergilendirmeye ilişkin sonuç doğurmaktadır.

Bu bölüme ek olarak, gerçek kişi ortaklarla yapılan hisse geri alımı işlemi ve sermaye azaltımının tescili sonrasında transfer fiyatlandırması eleştirileri geldiğinde ise durum daha da karışmaktadır. Zira, yukarıdaki örnekte önce sermaye azaltımı nedeniyle 7.000.000-TL kapsamında GVK 94. Maddeye göre tevkifata tabi tutulan geri alım işlemi, sonradan emsale aykırı şekilde yüksek bir bedel ile alındığı gerekçesi ile 3.000.000-TL tutarında eleştiri görecektir.

Bize göre, transfer fiyatlandırmasına yönelik olarak sermaye azaltımının sonrası yapılan/yapılması muhtemel bu eleştiride bu kısma isabet eden tutarın, hukuki sonuçlarının başka boyutlara da yansıması nedeniyle, düzletilip sonuçlarına transfer fiyatlandırması hükümlerinin bağlanması gerekli ve zorunludur. Çünkü, vergilendirme dönemi başta olmak üzere KDV, stopaj, iştirak kazancı istisnası vs pek çok açıdan idari işlemler etkilenmektedir. Bu kapsamda, mükellefler tarafından önceden sermaye azaltımının tescili döneminde beyan edilerek ödenen tutarın red ve iadesi gerekecektir.

Bilindiği üzere, tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü Hazine zararının doğması şartına bağlıdır. Hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesidir. Bu durumda da, kurum şeklindeki ortağın hissesini emsal bedelden yüksek bedelle satması neticesinde hisseyi geri alan şirket nezdinde transfer fiyatlandırması kapsamında Hazine zararı varsa işlem tesis edilecektir. Hazine zararı olsun veya olmasın GVK’nın 94. Maddesinde yer alan hükme göre kesinti yapılmaması gerekir.

Geri Alınan Paylar Emisyon Primli İhraç Edilmiş İse Ne Olacak?

Şirketler tarafından geri alınan paylar daha önce emisyon primli (primli pay) olarak ihraç edilmiş olabilir[8]. Emisyon primi, payların gerçek değerinin itibari değerden yüksek bedelle satılması sonucu oluşan satış primi veya karıdır[9].

Türk Ticaret Kanunu(TTK)nun 344/1. maddesinde; nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödeneceği, payların çıkarma primlerinin tamamının tescilden önce ödeneceği belirtilmiştir. 6102 sayılı TTK’nın 347. maddesine göre itibari değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamamaktadır. Anonim şirket paylarının itibarî değerinden yüksek bir bedelle çıkarılabilmeleri için esas sözleşmede hüküm bulunması veya bu konuda genel kurul kararı alınması gerekir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu(KVK)nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile anonim şirketlerin gerek “kuruluşlarında” gerekse “sermayelerini artırdıkları” sırada çıkardıkları payların, itibari değerin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması halinde oluşan kazançlar kurumlar vergisinden istisna edilmektedir. İstisna, anonim şirketlerin portföylerinde bulunan başka şirketlere ait hisse senetlerinin elden çıkarılmasından sağlanan kazançları kapsamamaktadır. Kanuna göre istisna açısından şirketin halka açık olması ve halka açık sayılması, kazancın belli bir süre fon hesabında tutulması, hisse senedi bastırma gibi koşullar aranmamıştır.

TTK’nın 519/2. maddesinde emisyon primlerinin kullanılmamış bulunan kısmının genel kanuni yedek akçeye ekleneceği ifade edilmiştir. Genel kanuni yedek akçeler ise TTK’nın 519/3. maddesine göre sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, “sadece” zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabilir. TTK’nın 519. maddesine göre emisyon primlerinin genel kanuni yedek akçe olarak ayrılacağı ve sermayenin/çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde ancak belli hallerde kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Kanunun “İç Kaynaklardan Sermaye Artırımı” başlıklı 462/1. maddesine göre; esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar sermayeye dönüştürülerek sermaye iç kaynaklardan artırılabilir.

İdareye göre de, kurumlar vergisinden istisna edilen ve sermayeye eklenmemiş olan emisyon primlerinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca ortaklara dağıtılmasının mümkün olması halinde, bu işlem kar payı dağıtımı sayılacak olup dağıtılan emisyon primi tutarları üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanununun 15 inci ve 30 uncu maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılacaktır[10].

Yukarıda yer alan hüküm ve tespitlere göre, emisyon primli ihracı gerçekleşmiş hisselerin geri alımı nedeniyle bir sermaye azaltımı gerçekleşirse, yasal kurallara uygun olarak sermayeye ilave edilmiş emisyon primleri mevcut ise bunlar için de genel olarak zaten tevkifat yapılması gerekmektedir.

Fakat, satılırken emisyon primli satılan, yani itibari değerin üstünde bir bedelle ihraç olunan hisse senetlerinin geri alınmasında neden itibari değerin dikkate alındığı anlaşılır gibi değildir.
Bahsi geçen senetler zaten primli satışa arz edilmiş, dolayısıyla da geri alımlarında itibari değerinin değil de primli değerlerinin dikkate alınarak tevkifat matrahının belirlenmesi daha mantıklı olurdu.
Tebliğe göre hisselerin emisyon primleri dikkate alınmayacak, sadece itibari değerleri ile hesaplama yapılacaktır.

Yapılan Tevkifatın Mahsup İmkanı Bulunuyor Mu?:

Hükme göre, dağıtılmış sayılan bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Bu fıkra kapsamında tevkif edilen vergiler herhangi bir vergiden mahsup edilemeyecektir. Tebliğde ise, Kanunda yer almamasına karşın beyan edilerek ödenen bu verginin matrahın tespitinde gider yazılamayacağı veya iade konusu yapılamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, belki tevkifatın istihkak sahibinin gelir vergisine mahsuben yapıldığı için haklı olsa dahi, kanun satışı yapan kişinin de mahsubuna izin vermemektedir.

O zaman, kanunen dağıtılmış sayılan bu karın, normal kar dağıtımlarından farkı nedir? Kanunun amacı ile araç çatışmış olmayacak mıdır?

Bize göre, hisse veya ortaklık hakkını elden çıkartan mükelleflerin değer artış kazancı nedeniyle beyanname yoluyla vergilendirme imkanı olduğu durumlarda, hesaplanan gelir vergisinden mahsubuna olanak tanıması adil ve hakkaniyetli olurdu. Vergiden muaf olunan dönemler içinse nihai vergi olarak kalabilirdi. En azından, bir hukuk devletinde yüksek bedelle hisse satışı nedeniyle yüksek matrah beyan etmek durumunda kalan mükelleflerin adına tahakkuk edecek vergilerden kesinti yoluyla ödenen verginin mahsubunun beklenmesi zayıf durumdaki vatandaşların en doğal bekletisi olarak kabul edilebilir.

Ticari Karı Hiç Olmayan (Zararlı) Şirketler Dahi Kar Dağıtımı Yoluyla Vergilendirileceklerdir?:

Bildiğimiz üzere şirket sermayeleri, her ne kadar enflasyon düzeltmesi (2005 yılından itibaren istisnai mükellefler hariç yapılmadığını hatırlatmak isteriz) meri mevzuatımızda bulunsa bile, bugün itibariyle gerçek değerlerini temsil etmemektedir. Şirketler, zaman içerisinde önemli gayri maddi haklara kavuşabildiği gibi, yatırımları veya taşınmazları sayesinde cari değerlerinde çok önemli düzeylerde değer artışları gerçekleşebilmektedir. Bu durum, hisse değerlerinin de kayıtlı değerlerinden ciddi düzeyde sapmalarına neden olabilmektedir.

Çok basit ve yalın bir örnekle, 10 milyon TL ayni sermaye olan arsa ile kurulmuş ve 15 yıl boyunca hiçbir ticari/zirai/mesleki faaliyeti olmayan şirketin zamanla arsanın yakınında çok önemli metro projeleri, kentsel dönüşümler, büyük veya mega projeler, olağanüstü değer yaratan diğer iktisadi gelişmeler nedeniyle arsasının değeri 100 milyon TL olmuş olabilir. Bu durumda bu şirketin değerinin halen 10 milyon TL olduğunu iddia etmek olanaklı değildir. Benzer şekilde, aktifinde çok önemli imtiyaz, hak, arama hakkı, patent vb hakları olan şirketlerin değeri zamanla ortaya çıktığından değer artışları büyük olabilmektedir.

Şirket ortakları, tarihi maliyetle elinde bulundurdukları şirket paylarını şirkete cari değerlerle (yasal dikkate almak kaydıyla) satmak suretiyle önemli bir fona sahip olabileceklerdir. Bu nedenle, hiç karı olmayan, hatta tamamen zarar raporlayan şirketler dahi kanun hükmüne göre yapılan bu geri alım işleminde vergi kesintisi yapmak zorunda kalacaklardır. Halbuki, vergi güvenlik müessesesi olarak ifade edilen husus ise, tahakkuk etmiş karların şirket dışına aktarılmasını amaçlamaktaydı.

Hisse Geri Alımına İlişkin Kayıt Nasıl Yapılacaktır.?

TMS uygulamalarında geri alınan payların özkaynaklar arasında gösterileceği belirtilmektedir[11]. Buna karşın, Tek Düzen Hesap Planında buna uygun bir hesap bulunmamaktadır. Fakat, teorik olarak geri alındığı sürece hakları donan, başka bir şirkete de iştirak imkanı vermeyen bu tür hisse geri alımlarının bize göre de özkaynak içinde raporlanması yararlı olabilir. Zira, bahsi geçen hisseler hukuk düzenin etkisiz, nötr bir durumda olup, fiilen olmasa da teorik anlamda tekrar satışa kadar özsermayede bir azalmayı temsil etmektedirler. Geri alınan payların sermaye azaltımında kullanılmasının teknik iflas sonuçlarına da yol açabileceği unutulmamalıdır.

Aşağıdaki örnek kayıtlarda, geri alınan hisseler menkul kıymet olarak değerlendirilmediği için, bir menkul kıymetin kendisine tanınan tüm haklar donduğundan ve kullanım imkanı bulunmadığından, kar ve zararlar Menkul Kıymet Satış Karı veya Menkul Kıymet Satış Zararı yerine, Diğer Olağandışı Gelir Ve Karlar ile Diğer Olağandışı Gider ve Zararlar olarak raporlanmıştır.

Yukarıdaki örneğe göre itibari değeri 1.000.000-TL olan hisseler 8.000.000-TL bedelle ortaklardan geri alınırsa şirketin geri alım programı nedeniyle sermaye azaltımına, tekrar satışına veya 2 tam yıl süreyle pasif kalmasına göre aşağıdaki kayıtlar atılabilir (KDV İhmal Edilmiştir):

____________________________/A/__________________________

528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000

102-Bankalar Hesabı 8.000.000

Hisse Geri Alımı Muhasebe Kaydı

____________________________/ 1 /__________________________

500-Sermaye Hesabı 1.000.0000

689-Kanunen Kabul Edilmeyen Gider 8.050.000

528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000

360-Ödenecek Vergi Ve Fonlar Hesabı 1.050.000

Sermaye Azaltım Kaydı

____________________________/ 2 /__________________________

102-Bankalar Hesabı 10.000.000

528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000

679-Diğer Olağandışı Gelir Kar Hesabı 2.000.000

10.000.000-TL Bedelle Hisse Geri Satışı-İkincil Satış

____________________________/ 3 /__________________________

102-Bankalar Hesabı 5.000.000

689-Diğer Olağandışı Gider Zarar Hesabı 3.450.000

528-Geri Alınan Paylar Hesabı 8.000.000

360-Ödenecek Vergi Ve Fonlar Hesabı 450.000

5.000.000-TL Bedelle Hisse Geri Satışı-İkincil Satış

____________________________/4 /__________________________

689-Diğer Olağandışı Gider Zarar Hesabı 1.050.000

360-Ödenecek Vergi Fonlar Hesabı 1.050.000

2 Tam Yıl Sonunda Yapılacak Kayıt

____________________________/ /__________________________

9. Dağıtılmış Kar Payı İddiası, Değer Artış Kazancı Yönünden Farklı Sonuçlar Doğuracaktır:

GVK’nın mükerrer 80. Maddesinin birinci fıkrasının birinci bendine göre ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançların değer artış kazancı olarak beyan edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, hisse senedi bastırmamış tam mükellef kurumların ortaklık payları ne zaman satılırsa satılsın; hisse senedi bastırmış tam mükellef kurumların hisselerinin ise iki yıldan önce satışı değer artış kazancı olarak beyana tabidir. Hisse senedi bastırmış olanlarda 2 yıldan sonra yapılan satışlar ise verginin konusuna dahil değildir. Elde edilen kazancın tespiti ise, GVK nın mükerrer 81. Maddesine göre bazı giderlerin/maliyetlerin dikkate alınması ve endeksleme uygulamaları ile tespit edilmektedir.

GVK Geçici 67. Maddeye göre ise Hazine ve 4749 sayılı Kanuna göre kurulan varlık kiralama şirketleri tarafından yurt dışında ihraç edilen menkul kıymetlerin alım satımı, itfası sırasında elde edilen getirileri ile bunların dönemsel getirilerinin tahsilinde, tam mükellef kurumlara ait olup, İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören ve bir yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri ile sürekli olarak portföyünün en az % 51'i İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören hisse senetlerinden oluşan yatırım fonlarının bir yıldan fazla süreyle elde tutulan katılma belgelerinin elden çıkarılmasında ve hisse senetleri kâr paylarının hisse sahipleri adına tahsilinde bu fıkra hükümleri uygulanmaz. Tam mükellef kurumlara ait olup, İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören ve bir yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından elde edilen gelirler için, Gelir Vergisi Kanununun Mükerrer 80 inci madde hükümleri uygulanmaz.

Bu nedenle, BİST kapsamında işlem gören tam mükellef kurumlara ait hisselerin bir yıldan fazla elde tutulması neticesinde yapılan satışlar verginin konusuna girmemektedir.

Bu çerçevede, hisse satışlarında vergilendirilebilir alanları tespit ettikten sonra, hisse geri satışının dağıtılmış sayılan kar açısından incelenmesi gerekmektedir. Hisse geri alımları sonucunda şirket aleyhine ortaya çıkan sonuçlar kanuna göre “dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır”. Bu nedenle, gelir vergisi açısından ele alınması gereken bu hükme göre; gerçek kişilerin tam mükellef kurumlara ait hisse satışlarından elde ettikleri kar tutarı (yani itibari değer ile satış değeri arasındaki fark) artık değer artış kazancı değil, dağıtılmış kar payı şeklinde bir tür menkul sermaye iradı mahiyetine girecektir. GVK, gelirin türünü artık menkul sermaye iradı olarak tanımlamıştır. Zira, GVK 75. Maddeye göre her türlü hisse kar payları menkul sermaye iradı olarak tanımlanmıştır.

Bu nedenle, safi kazancın tespiti, maliyet bedeli endeksleme uygulaması, istisna tutarı, beyanname verme ve vergilendirmede muafiyet dönemi gibi tüm vergisel ilke, kural ve kuramların dağıtılmış kar payı, yani menkul sermaye iradı tanımına göre yapılması gerekecektir.

Bu kapsamda, gerçek kişilerin tam mükellef kurum hisselerini 2 tam yıl elde tuttuktan sonra satmaları veya borsaya açık şirketlerin hisselerinin 1 yıldan sonra elde çıkartılması farklı bir sonuç yaratmayacaktır. Zira, sonra gelen bir özel hüküm, önceki kanun hükümlerine göre önceliklidir. Aynı anda yürürlükte bulunan iki ayrı kanun, aynı olayda birbirinden farklı düzenlemeler içerdiği takdirde, sonraki kanunda yer alan hükümler olaya uygulanmakta ve kanun koyucunun o mevzudaki iradesinin yeni getirilen düzenlemeler çerçevesinde değiştiği kabul edilmektedir.

Eğer kanun koyucu, sonraki düzenlemesinde önceki düzenleme hükümlerini değiştirdiğini açıkça belirtmişse problem doğmaz ancak sonraki düzenleme aynı hususu farklı şekilde düzenlemişse ve açıkça bir ilgadan bahsedilmiyorsa Anayasa Mahkemesinin 15.3.1966 tarih ve E,1965/40 K,1966/15 sayılı Kararı’nda nitelendirildiği üzere üstü kapalı (zımni) bir kaldırma söz konusudur. Anayasa Mahkemesi “Özel kanunlardan yürürlük tarihine göre önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme bulunursa veya öncekinin ele aldığı konuyu sonraki kanun yeni baştan düzenlerse sonraki kanun, önceki kanunu üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırır.” şeklindeki içtihadı ile normlar hiyerarşisinde önceki kanun ve sonraki kanun hususuna açıklık getirmektedir.

Somut olayda uygulanması gereken iki ayrı kanunun farklı hükümlerinin seçiminde önceki kanun ve sonraki kanun hususu, bazı durumlarda genel kanun ve özel kanun kriteri ile iç içe ele alınmaktadır. Nitekim, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 11.2.1988 tarih ve E. 1987/3 K. 1988/1 sayılı Kararında önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme olduğu takdirde somut olayda özel ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir[12] [13].

Türk vergi sistematiğinde bu tür hükümlere transfer fiyatlandırması, örtülü sermaye gibi hükümlerde tesadüf etmekteyiz. Transfer fiyatlandırması hükümlerine göre tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.

Buna göre; örtülü kazanç dağıtılan kişinin dar mükellef kurum, gerçek kişi, vergiye tabi olmayan veya vergiden muaf herhangi bir kişi olması durumunda, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç tutarı, örtülü kazanç dağıtılan nezdinde, 13. maddede belirtilen şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı olarak kabul edilecektir. Bu şekilde dağıtılmış kâr payı net kâr payı tutarı olarak kabul edilecek ve brüte tamamlanması sonucu bulunan tutar üzerinden vergi kesintisine tabi tutulacaktır. KVK 12. Madde de örtülü sermaye açısından ise, örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır. Borç para verenin dar mükellef kurum, gerçek kişi veya vergiden muaf herhangi bir kişi olması durumunda, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizler borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı olarak kabul edilecektir. Bu şekilde dağıtılmış kâr payı, net kâr payı tutarı olarak dikkate alınacak ve brüte tamamlanarak belirlenen oranlarda vergi kesintisine tabi tutulacaktır. Örtülü sermayeye isabet eden kur farkı giderlerinin kâr payı olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla vergi kesintisine tabi tutulması söz konusu değildir.

Kanuna göre karın dağıtılmış sayılacağı, taraflar arasında buna göre düzeltileceğine dair çeşitli belirlemeler yapılmıştır. GVK 94. Madde hükmünde ise herhangi bir düzeltme ifadesi geçmese de, kavram vergilendirmenin “kar payı” şeklinde tesis edileceğini açıkça belirtmiştir.

Fakat, iddia bu ise, özellikle değer artış kazancı beyan edildikten azami 2 tam yıl sonra pasif kalınarak yapılan vergi kesintisi işleminde önceden verilen gelir vergisi beyannamesindeki “değer artış kazancını” nasıl etkileyecektir?

Bize göre kesin bir şekilde, artık elde edilen gelir açık bir menkul sermaye iradı olup, beyanların ve doğası gereğince kazancın buna göre düzeltilmesi gerekecektir.

Düzeltmeye yönelik kanunda herhangi bir ibare bulunmasa dahi, gelir vergi mükelleflerinin vergilerine mahsuben alınan bir vergi, mahsup imkanı verilmese dahi, niteliğine göre beyana tabidir. Aksi durumda, kanun hükmünün işlevsel bir fonksiyonu kalmaz. Bu görüşlerimizi açıkça yapılan işlemlerin dağıtılmış kar payı sayılması, düzenlemenin bir tür vergi güvenlik müessesesi olarak ifade edilmesi desteklemektedir. Kaldı ki, bir işlem veya hukuki olay neden vergi güvenlik müessesi ihtiyacı hisseder?

Kanun koyucu, yapılan işlemlerin emsallere uygun olsa dahi, açıkça kar payı dağıtıldığına dair değerlendirme içindedir. Bu nedenle, vergisel kural, kuram ve süreçleri tamamen değiştirmiştir.

191 seri nolu GVK Genel Tebliğine göre genel olarak, kar payları da dahil menkul sermaye iratlarında "elde etme", gelirin hukuki ve ekonomik tasarruf etme imkanının doğmuş olmasına bağlanmıştır. "Hukuki tasarruf", gelir sahibinin gelir üzerinde talepte bulunma hakkını; "ekonomik tasarruf" ise ödemeyi yapacak olan tarafından, gelirin sahibinin emrine amade kılınmasını ifade eder.

Buna göre, bir gelir hukuken talep edilebilir hale geldiği halde, ödemeyi yapacak olanın yükümlülüklerini yerine getirmemek suretiyle gelirin fiilen sahibinin emrine amade kılınmaması halinde, gelir elde edilmiş kabul edilmeyecektir.

Kar paylarında, ödemeyi yapacak kurum tarafından ödemenin fiilen yapılma imkanının doğduğu tarihte menkul sermaye iradı elde edilmiş sayılmaktadır. Yani, kurumun kar paylarını ödemeyi kararlaştırdığı ve kar paylarının emre hazır tutulduğu tarih açıkça elde etme tarihidir. Bu şekilde elde etme gerçekleşmese dahi, GVK 94. Maddesinin amir hükmü gereğince elde etme şekli unsurları aranmaksızın gerçekleşmiş durumdadır.

Fakat, gerçek kişilerce borsaya açık olmayan şirket hisselerinin 2 tam yıl, borsaya açık olan şirket hisselerinin 1 tam yıl elde tutulduktan sonra satışı artık verginin konusu dışına çıktığından, zamanında verginin konusunun dışına çıktığından beyanname verilmeyen kazançlar için 2 tam yıl sonunda (sermaye azaltımı veya hisselerin tekrar satışının olmadığı durumlarda) tekrar vergilendirme yapılması bize göre olanaklı değildir. Böyle bir önerme, baştan sona hukuksuz olur.

Zira, Anayasaya göre hukuk devletinin en önemli fonksiyonu olan hukuki güvenlik ilkesine uygun olarak hukuk kurallarının “belirgin” olması gerekmekte ve “kanun hükümlerinin geriye etkili olarak yürütülmesi” mümkün değildir.
Bu nedenle, mükelleflerin mevcut hukuk kurallarına itibar ederek vergi dışına çıkan kazançları tekrar kar payı şeklinde bir vergilendirmeye maruz kalamazlar. Hatta, tam mükellef sermaye şirketlerinin bahsi geçen bu süreler geçtikten sonra yaptıkları kesinti yoluyla vergilendirmelerin de hukuka aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Çünkü, satışın gerçekleştiği tarih itibariyle vergilendirmenin kurallarının açık olduğu bilinmektedir, işlem değer artış kazancı olarak ya vergiye tabidir, ya değildir. Bu nedenle, sonradan bu vergisiz işlemleri vergi kapsamına alıp tevkifat getirmek hukuk devletinin temellerine aykırı olacaktır.
Bu gerekçelerle, bu hükmün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesini kişisel kanaatimizce beklemekteyiz.

10. Sermaye Azaltımı Olursa Sermaye En Fazla İtibari Değer Kadar Azabilir?

Bir şirket, bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla, kendi paylarını ivazsız iktisap edebilir. Bu durumda, bir bedel de ödenmediğinden tevkifat gerekmeyecektir.

Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki olumsuz farkın, sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret siciline tescil edildiği tarih itibarıyla sermaye şirketleri nezdinde %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir.

Buna göre, itibari değeri 1.000.000-TL hissenin 8.000.000-TL bedelle geri alınmasında, sermaye azaltımı yapılıyorsa iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki olumsuz fark olan 7.000.000-TL değerin tamamı üzerinden %15 oranında kesinti yoluyla vergilendirme yapılması gerekecektir. Buna göre, sermaye en fazla itibari değer kadar azaltılacaktır.

Fakat, şirket geri alınan hisselerin tamamını sermaye azaltımında kullanmayabilir. Tebliğ bu açıdan oluşacak sorunlara da cevap vermemektedir.
Bu durumda, yine kısmi sermaye azaltımı olması halinde de kazancın tamamının stopaja tabi olup olmayacağı açık değildir.
Bize göre, sadece kısmi sermaye azaltımında bulunulan itibari değere isabet eden zararın bu kararın tescil edildiği tarihte vergilendirilmesi gerekecektir.
Sermaye azaltımında kullanılmayan tutarın ise, kalan diğer iki seçeneğe göre değerlendirileceği açıktır.

11. Kar Veya Sermaye Yedekleri, Rüçhan Hak Kullanımı İle İhraç Edilmiş Hisselerin Geri Alınması:

Tam mükellef sermaye şirketlerinin geri aldıkları hisseler sermaye yedekleri veya kar yedeklerinin sermayeye ilavesi nedeniyle ihraç edilmiş olabilir.

232 seri nolu GVK Genel Tebliğine göre; şirketlerin sermaye yedekleri ile sermaye artırımında bulunmaları halinde, bu işlem sonrasında gerek önceden sahip olunan gerekse sermaye artırımı dolayısıyla alınan hisse senetlerinin maliyet bedeli, daha önce sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedelinin, sermaye artırımı sonrasında sahip olunan toplam hisse senedi sayısına bölünmesi suretiyle tespit edilecektir.

Şirketler tarafından nakit olarak sermaye artırımına gidildiği durumlarda, hisse senedi sahipleri tarafından rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle itibari değerleri ödenerek sahip olunan hisse senetleri yönünden de maliyet bedeli, daha önce sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedeli ile yeni alınan hisse senetleri için ödenen bedelin toplamının sermaye artırımı sonrasında sahip olunan toplam hisse senedi sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanacaktır.

Kar yedekleri kullanılmak suretiyle sermaye artırımında bulunulması halinde, bu işlem dolayısıyla sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedeli, daha önce sahip olunan hisse senetlerinin maliyet bedeli ile yeni alınan hisse senetlerinin itibari değerleri toplamının sermaye artırımı sonrasında sahip olunan toplam hisse senedi sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanacaktır.

Görüleceği üzere, sermaye yedekleri kanalıyla bedelsiz edinilen hisse senetleri ayrı bir itibari değer taşımamakta, buna karşın rüçhan haklar veya kar yedekleri kanalıyla elde edilen hisseler ise açık şekilde itibari bir değere haiz senetlerdir.
Bu açıklamalara göre, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini geri almaları durumunda daha önceden ihraç ettikleri bu hisselerin itibari değerlerini tespit ederken bu hisselerin hangi gerekçelerle hangi hissedarlara ihraç edildiği, bunların sermaye yedekleri kanalıyla mı, nakit sermaye artışına bağlı olarak rüçhan hak kullanımı ile mi, yoksa kar yedeklerinden mi kaynaklandığını tespit etmeleri, böylece geri alınan payların ortalama itibari değerlerini tespit etmeleri gerekecektir.

12. Banka Ve Diğer Finansal Kurumların Mevcut Alacakları Nedeniyle Kendi Hisselerini Geri Satın Almaları:

18 seri nolu Tebliğde kurumların iştirak hissesi satışlarında sadece 5/1-e maddesine göre istisna olup olmayacağı belirtilmiştir. KVK’nın 5/1-f bendine göre bankalara, finansal kiralama ya da finansman şirketlerine borçları nedeniyle kanunî takibe alınmış veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna borçlu durumda olan kurumlar ile bunların kefillerinin ve ipotek verenlerin sahip oldukları taşınmazlar, iştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa senetleri ile rüçhan haklarının, bu borçlara karşılık bankalara, finansal kiralama ya da finansman şirketlerine veya bu Fona devrinden sağlanan hasılatın bu borçların tasfiyesinde kullanılan kısmına isabet eden kazançların tamamı ile bankaların, finansal kiralama ya da finansman şirketlerinin bu şekilde elde ettikleri söz konusu kıymetlerden taşınmazların (6361 sayılı Kanun kapsamında yapılan finansal kiralama işlemlerinde kiracının temerrüdü sebebiyle kanuni takipteki finansal kiralama alacakları karşılığında tarafların karşılıklı mutabakatıyla kiralayanın her türlü tasarruf hakkını devraldığı finansal kiralama konusu taşınmazlar dâhil) satışından doğan kazançların %50'lik, diğerlerinin satışından doğan kazançların %75'lik kısmı da istisnadır.

GVK nın 94. Maddesindeki hükümler dikkate alınarak, yasal olanaklar mevcut olduğu ve kanun hükmündeki şartların sağlandığı durumlarda, bankaların, finansal kiralama ya da finansman şirketlerinin iştirakçisi-ortağı durumunda bulunan kurumlardan bu şekilde elde ettikleri iştirak hisseleri nedeniyle de bu hüküm kapsamında istisna hükmünün kurulmasının mümkün olduğu değerlendirilmektedir.

13. İntifa Senetleri, Kurucu İntifa Senetleri Ve Rüçhan Hakları Da Benzer Şekilde Vergiye Tabi Olabilir Mi?

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)nın 502. maddesine göre Genel Kurul, esas sözleşme uyarınca veya esas sözleşmeyi değiştirerek, bedeli kanuna uygun olarak yok edilen payların sahipleri, alacaklılar veya bunlara benzer bir sebeple şirketle ilgili olanlar lehine intifa[14] senetleri çıkarılmasına karar verebilir. Bu senetlere 348 inci madde uygulanır. Yani, şirketi kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık olarak kuruculara, para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi şirket sermayesinin azalması sonucunu doğurabilecek bir menfaat tanınamaz. Bu hükme aykırı esas sözleşme hükümleri geçersizdir. Ancak, dağıtılabilir kârdan 519 uncu maddenin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beş kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın en çok onda biri intifa senetleri bağlamında kuruculara ödenir.

Kurucular için çıkarılanlar da dâhil olmak üzere, intifa senetleri emre ve hamiline yazılı olabilir. 503. Maddeye göre de intifa senedi sahiplerine pay sahipliği hakları verilemez; ancak, bu kişilere, net kâra, tasfiye sonucunda kalan tutara katılma veya yeni çıkarılacak payları alma hakları tanınabilir.

Şirketi kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık olarak kuruculara, para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi şirket sermayesinin azalması sonucunu doğurabilecek bir menfaat tanınamaz. Bu hükme aykırı esas sözleşme hükümleri geçersizdir. Ancak, dağıtılabilir kârdan 519 uncu maddenin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beş kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın en çok onda biri intifa senetleri bağlamında kuruculara ödenir. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra kurulan anonim şirketler, pay senetlerini halka arz etmeden önce kurucu intifa senetlerini, herhangi bir bedel ödemeden iptal ederler; aksi hâlde intifa senetleri kendiliğinden geçersiz sayılır. Dağıtılabilecek kâr mevcut ise şirket kârın dağıtılmamasını kararlaştırmış olsa bile kurucu intifa sahipleri esas sözleşmede öngörülen kâr paylarını alırlar (TTK, 348. Madde).

Limited Şirketlerde de, şirket sözleşmesinde intifa senetlerinin çıkarılması öngörülebilir; bu konuda anonim şirketlere ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.

İntifa senedi sahiplerinin hakları, anonim şirkette ”ortaksal ilişki” sağlayan hak niteliğinde değildir. Bu itibarla, ne payın sahibidir ne de paya malik olmadan ” pay sahibi ” konumundadır. Her ne kadar intifa hakkı sahiplerinin yararlanma hakları esas sözleşmede yer alsa ve onun hükümlerine tabi olsa da, bunlarla anonim şirket arasında “ortaksal” bir bağ yoktur. Bu açıdan intifa hakkı sahipleri, anonim şirkete karşı üçüncü bir kişi konumundadır. Bu nedenle anonim şirket intifa senetlerini, bu hak sahiplerinin onayı olmadan, esas sözleşmeyi değiştirerek kaldıramaz veya sınırlayamaz. Nitekim Yargıtay’da, “bedelsiz olarak verilen kurucu senetleri… Sahipleri için kazanılmış bir haktır ve genel olarak bunları rızası olmadan genel kurul kararı ile bu hak ana sözleşmede değişiklik yapılarak kaldırılamaz veya kısıtlanamaz. Bu hakların kaldırılması veya kısıtlanmasına ilişkin genel kurul kararının infaz edilebilmesi için, bu senet sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda verecekleri bir kararla onanması gerekir” demek suretiyle bu ilkeyi belli etmiştir[15]. Yazara göre, intifa hisse senetleri bilimsel öğretide “itibari değeri olmayan pay senedi” veya “intifa hisse senedi” olarak anılmaktadır. Bu senetler, geleneksel anlamdaki intifa senedinin aksine, pay sahibine paysahipliği özellikle en azından kafa sayısına göre oy hakkı verirler. İtibari değeri olmayan bu senetler sermayenin azaltılması ve pay sahiplerine geri ödeme veya mali durumunun iyileştirilmesi yoluyla hisse senetlerinin amortizasyonu ile gerçekleştirilebilir.

TTK’nın 600. Maddesine göre de, bir esas sermaye payı üzerinde intifa hakkı kurulmasına, esas sermaye payının geçişine ilişkin hükümler uygulanır. Şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı üzerinde rehin hakkı kurulması genel kurulun onayına bağlanabilir. Bu hâlde geçişe ilişkin hükümler uygulanır. Genel kurul sadece haklı sebeplerin varlığında rehin hakkı kurulmasına onay vermekten kaçınabilir. Bir esas sermaye payı üzerinde intifa hakkı bulunması hâlinde, pay intifa hakkı sahibi tarafından temsil edilir; bu durumda intifa hakkını haiz kişi, esas sermaye payı sahibinin menfaatlerini, hakkaniyete uygun bir şekilde gözetmezse tazminat ile yükümlü olur.

Görüleceği üzere şirketler bağımsız intifa hakkı senetleri ihraç edebilecekleri gibi, mevcut paylar üzerinde de intifa hakkı tesis edebilmektedirler. GVK’nın 75. Maddesinde de her nevi hisse senetlerinin kâr payları (kurucu hisse senetleri ve diğer intifa hisse senetlerine verilen kâr payları ve pay sahiplerine hazırlık dönemi için faiz olarak veya başka adlarla yapılan her türlü ödemeler ile Sermaye Piyasası Kanununa göre kurulan yatırım fonları katılma belgelerine ödenen kâr payları ile konut finansmanı fonlarını temsilen ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetlere ve varlık finansmanı fonlarını temsilen ihraç edilen varlığa dayalı menkul kıymetlere ödenen faiz, kâr payı veya benzeri gelirler dahil.) menkul sermaye iradı sayılmıştır.

Anlaşılacağı üzere intifa senetleri hisse senetlerine benzemeyen bir tür kıymet evrak olup, dağıtılmamış karlar ile tasfiye karları üzerinde, alınan ihtiyari bir karara göre, tasarruf yetkisine haiz olabilen senetlerdir. Ama ortaklar dışında, alacaklılar dahil şirketle ilişkili tüm kişiler adına da çıkartılabilmektedir. GVK’nın 94. Maddesi hükmü ortaklık şartı aramamakla beraber, geri alınan senetlerin tamamının itibari değerlerinin olması ve yeniden satışa sunulabilmesi gibi bazı olanaklara da sahip olması gerekmektedir.

GVK’nın 94. Maddesinin bahsi geçen hükmü, karın gizli veya dolaylı bir şekilde, muvazaalı şekilde dağıtımına ilişkin olduğuna göre mantıken kar payı alma hakkı olmayan payların asla tevkifata tabi olmaması gerektiği sonucuna erişilmektedir. Buna karşın, kanun hükmünde kar payı hakkı olsun veya olmasın herhangi ayrıma yer verilmediği de anlaşılmaktadır. Bu nedenle, kurucu senetler ile intifa senetlerinin geri alımı da duruma göre kar dağıtımı kapsamında ele alınabilecektir.

Her pay sahibinin, yeni çıkarılan payları, mevcut paylarının sermayeye oranına göre, alma hakkını temsil eden devredilebilir nitelikteki rüçhan hakları ise, genel kurulun, sermayenin artırımına ilişkin kararı ile pay sahibinin rüçhan hakkı, ancak haklı sebepler bulunduğu takdirde ve en az esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyu ile sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir[16]. Bu hak, mevcut paydaşların yeni sermaye artırımında öncelikli alma hakkı olduğundan mevcut şartlar altında kar payı hakları bulunmadığından bu kapsamda değerlendirilemez. Limited şirketlerde de şirket sözleşmesinde veya artırma kararında aksi öngörülmemişse, her ortak, esas sermaye payı oranında, esas sermayenin artırılmasına katılmak hakkını haizdir. Genel kurulun sermaye artırımına ilişkin kararıyla, ortakların yeni payları almaya ilişkin rüçhan hakkı, ancak haklı sebeplerin varlığında ve 621 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde öngörülen nisapla sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir.

14. Tevkif Yoluyla Ödenen Verginin Mahsubunun Olanaklı Olmaması Mükerrer Vergi Ödenmesine Yol Açacağından Kanuna Aykırı Olacaktır:

Kanun hükmünde tevkif yoluyla ödenen vergi, açıkça bir gelirin tanımına dahil olan gelir, kazanç veya iradın gelir vergisine mahsuben alınmaktadır. Bu nedenle, beyanname yoluyla vergilendirilen değer artış kazancı, bahsi geçen kanun hükmüne göre menkul sermaye iradı, ikinci kez bir vergi ile karşı karşıya kalmaktadır.

Bu verginin tam mükellef bir sermaye şirketi tarafından ödenmesi sonucu değiştirmez, vergi bir gelirin vergisine mahsuben alınmaktadır. Eğer, yapılan işlem menkul sermaye iradı olarak tanımlanacaksa, değer artış kazancı yoluyla daha önce ödenen vergi yersiz bir vergi olacak, iadesi gündeme gelecektir.

Süre yönünden değer artış kazancının kapsamı dışına çıkılmış ise konu daha da farklı olup, gerekli açıklamaları yukarıda yapmıştık. Bize göre, bu hükmün bu boyutuyla da hukuka aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

15. Hisselerin İkincil Satışta Zararına Satışı Dağıtılmış Kar Payı Sayılmakta, Karlı Satışı Kurum Kazancına Dahildir:

Sermaye şirketleri, iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa edebilecekleri gibi iktisap bedelinin altında veya üstünde bir bedel karşılığında elden çıkarabilmektedirler.

Öte yandan, şirketlerin bu şekilde iktisap etmiş oldukları kendi hisse senetlerini iktisap bedelinin üzerinde bir bedelle elden çıkarmaları halinde Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisi yapılmayacaktır. Tam mükellef sermaye şirketlerince iktisap edilen kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarının, iktisap bedelinin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması halinde satış kazancının tamamı kurum kazancına dahil edilerek genel hükümlere göre vergilendirilecektir.

16. Hisselerin Tekrar Satışından Doğan Kar Emisyon Prim Kazancı veya İştirak Kazancı İstisnalarından Yararlanamayacaktır:

Tam mükellef sermaye şirketlerince iktisap edilen kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarının, iktisap bedelinin üzerinde bir bedelle elden çıkarılması halinde satış kazancının tamamı kurum kazancına dahil edilerek “genel hükümlere göre” vergilendirilecektir. Bir diğer ifadeyle, iştirak kazanç istisnası uygulanmayacaktır. Zira, böyle bir istisna için karın, kurumların, tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançlar, tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun kârına katılma imkanı veren kurucu senetleri ile diğer intifa senetlerinden elde ettikleri kâr payları, tam mükellefiyete tabi girişim sermayesi yatırım fonu katılma payları ile girişim sermayesi yatırım ortaklıklarının hisse senetlerinden elde ettikleri kâr paylarından oluşması gerekmektedir. Kendisine iştirak edilmesi gibi bir durum istisnaya olanak vermemektedir.

Benzer şekilde, hisselerin tekrar satışı anonim şirketlerin sermaye artıkları ve kuruluşlarında primli hisse senedi ihracı kapsamında olmadığından emisyon prim kazanç istisnasından yararlanamazlar.

17. Bedelleri Tamamen Ödenmemiş Paylar Geri Alınamaz:

TTK’nın 379. Maddesinin dördüncü fıkrasına göre sadece, bedellerinin tümü ödenmiş bulunan paylar bu şekilde iktisap edilebilir. Bu nedenle, pay bedelleri tamamen ödenmemiş paylar için geri alım programı uygulanamaz. Şirketin kendisine karşı borçlu olması ve Kanunun 482 nci ve devamı hükümlerinin tehdidi altında bulunması düşünülemez. Bu sebeple bahsi geçen bu dördüncü fıkra öngörülmüştür. Pay bedelleri ancak tamamen ödenmiş ise geri alıma konu edilebilirler. Yasaya aykırı işlemler, GVK 94. Maddeye göre değil, KVK 13. Madde kapsamında eleştiri görebilir.

18. Limited Şirketlerde Ortaklar Kurulu Kararı:

6102 sayılı Kanunun 595 inci maddesinde ortaklık payının devri düzenlenmiş ve madde hükmüne göre ortaklık payının/esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemlerin yazılı şekilde yapılacağı ve tarafların imzalarının noterce onaylanacağı, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için ortaklar genel kurulunun onayının şart olduğu ve devrin bu onayla geçerli olacağı, başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediği takdirde devre onay vermiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Buna göre, ortaklık payının devri; tescil ve ilan edilmese de noter tasdikli devir sözleşmesi, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse ortaklar genel kurulunun onayı bu onayın bulunmadığı halde üç aylık sürenin geçmesi ile hüküm ifade etmektedir.

Bu durumda ortaklık payının devredildiği tarih olarak; devrin ortaklar genel kurulu tarafından onaylanmış veya onaylanmış sayılması halinde onay tarihinin, şirket sözleşmesinde ortaklık payının devri için ortaklar genel kurulu onayının aranmadığı durumlarda noter tasdikli devir sözleşmesi tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Daha önce “noter tasdikli devir sözleşmesi” Bakanlık tarafından dikkate alınarak takip işlemleri yapılırken, Tebliğ bazında yapılan düzenleme ile ortaklar genel kurulu tarafından onaylanmış veya onaylanmış sayılması halinde öncelik onay tarihine verilmiştir. Şirket sözleşmesinde ortaklık payının devri için ortaklar genel kurulu onayının aranmadığı durumlarda noter tasdikli devir sözleşmesi tarihinin esas alınması ise ikincil dikkate alınabilecek bir husus olarak sürmektedir. Ortaklık payının devir tarihi, takip muameleleri ile beraber değer artış kazancı gibi vergiye tabi gelir unsurlarının zamanaşımı süresinin tespitinde de önem arz edecektir.

Diğer taraftan, ortaklık payının noter tasdikli devir sözleşmesi ile devredilmesine rağmen devrin genel kurul tarafından reddedilmesi halinde, ortaklık payı devredilmemiş sayılacak ve ortağın ortaklık sıfatı devam edecektir.

TTK’nın 612. Maddesine göre; limited şirket kendi esas sermaye paylarını, sadece, bunları alabilmek için gerekli tutarda serbestçe kullanabileceği özkaynaklara sahipse ve alacağı payların itibarî değerlerinin toplamı esas sermayenin yüzde onunu aşmıyorsa iktisap edebilir. Şirket esas sermayesinin yüzde onunu aşan bir tutarda iktisap edilen esas sermaye payları iki yıl içinde elden çıkarılır veya sermaye azaltılması yoluyla itfa edilir. Şirketin iktisap ettiği kendi esas sermaye paylarından kaynaklanan oy hakları ile buna bağlı diğer haklar, paylar şirketin elinde bulunduğu sürece donar.

Buna göre, limited şirketlerin esas sermaye paylarını geri almaları kanunda aranan anlamda bir devir hükmünde olmadığından, şirket yetkili kurullarının almış olduğu ve usulünce yapılan geri alım işlemi için bir ortaklar kurulu kararına ihtiyaç olmayacaktır. Bu çerçevede kesinti yoluyla vergilendirme için ortaklar kuruluna başvuru tarihinden itibaren geçmesi gereken azami üç ay gibi bir süre beklemeye bize göre gerek kalmayacaktır.

19. 2 Tam Yıl Dolduktan Sonra Sermaye Azaltımı Veya Hisselerin Tekrar Satışı:

Kanunda aranan vergilendirme dönemi itibariyle muhtasar ve prim hizmet beyannamesi ile Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin dördüncü fıkrasına göre tevkifat yükümlülüğünü yerine getirmesi gereken mükelleflerin bu tarihten sonra gerçekleşebilecek bir satış nedeniyle veya Genel Tebliğde olmasa da sermaye azaltımı nedeniyle ayrıca yeniden bir tevkifat yükümlülükleri bulunmamaktadır. Hatta, yapılacak satışın itibari değerin dahi aşağısında gerçeklemesi yeniden tevkifat uygulanmasına olanak vermeyecektir.

20. Kanunun Mevcut Geri Alınmış Hisse Senetlerine Olan Etkisi:

11/11/2020 tarihli ve 7256 sayılı Kanunun 17. maddesiyle Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen, kendi hisselerini iktisap eden şirketlerde vergi kesintisine ilişkin dördüncü fıkra, 7256 sayılı Kanunun 45. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca bu Kanunun yayımı tarihi olan 17/11/2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Buna göre, söz konusu düzenleme, tam mükellef sermaye şirketlerinin 17/11/2020 tarihinden itibaren iktisap ettikleri kendi hisse senetleri ve ortaklık payları açısından uygulanacaktır.

Dolayısıyla, tam mükellef sermaye şirketlerinin 17/11/2020 tarihinden önce iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık payları için bu düzenleme uygulanmayacaktır.

21. Hüküm Hangi Hisseleri Veya Ortaklık Paylarını Kapsamaktadır:

Maddede yer alan "hisse veya ortaklık payları" deyimi,

Anonim şirketlerin ortaklık payları veya hisse senetleri (Sermaye Piyasası Kanununa göre kurulan yatırım ortaklıkları hisse senetleri dahil),

Limited şirketlere ait iştirak payları,
Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komanditer ortaklarına ait ortaklık payları,
İş ortaklıkları ile adi ortaklıklara ait ortaklık payları,
Kooperatiflere ait ortaklık payları

olarak sıralanabilir.

Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme ve denetimine tabi fonların katılma belgeleri ise bu kapsamda değerlendirilmeyecektir.

Genel tebliğde bir açıklama olmasa da, vergi uygulamalarında idarenin içerik değerlendirmesinin benzer şekilde gerçekleşeceği düşünülmektedir. İdarenin yapacağı açıklamaların dikkate alınması gerekmektedir.

22. Cumhurbaşkanlığına Tanınan Yetkinin Kapsamı Nedir?

Cumhurbaşkanı, tam mükellef sermaye şirketinin paylarının Borsa İstanbul'da işlem görüp görmemesine, işlem gören paylarının toplam payları içindeki oranına, geri alınan payların Borsa İstanbul'da işlem gören paylardan olup olmamasına, tam mükellef kurumlardan geri alınıp alınmamasına, tam mükellef sermaye şirketinin yıllık satış hasılatı ve diğer gelirlerinin toplam tutarına göre ayrı ayrı ya da birlikte, bu oranı sıfıra kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmak suretiyle yeniden tespit etmeye yetkilidir.

23. Yeniden Hisse Satışlarında KDV Uygulaması:

3065 sayılı Kanunun (17/4-r) maddesi uyarınca, kurumların aktifinde en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler KDV'den müstesna olup, istisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları taşınmaz ve iştirak hisselerinin teslimleri ise istisna kapsamı dışındadır.

Kurumun kendi hissesi, kendisi açısından iştirak hissesi mahiyetinde olmadığından bu hüküm açısından şartları sağlasa da, KDV istisnasından yararlanamaz.

3065 sayılı Kanunun (17/4-g) maddesi ile külçe altın, külçe gümüş, döviz, para, değerli kâğıtlar, hisse senedi, tahvil (elde edilen faiz gelirleri ile sınırlı olmak üzere tahvil satın almak suretiyle verilen finansman hizmetleri dâhil), varlık kiralama şirketleri tarafından ihraç edilen kira sertifikaları, Türkiye'de kurulu borsalarda işlem gören sermaye piyasası araçlarının teslimi KDV’den istisna edilmiştir.

Bu hükme göre, ancak hisse senedi şeklindeki teslimler KDV den istisna olduğundan geri alınan paylar için hisse senedi bastırılmamış ise (Hazine Ve Maliye Bakanlığı, TTK’nın Limited Şirketlerin hisse senedi bastırmasına izin vermesine karşın, bu hisseleri hisse senedi hükmünde olmadığı ve kıymetli evrak vasfı bulunmadığı gerekçeleriyle Anonim Şirket hisseleri gibi değerlendirmediğinden bu kapsamda sayılmadığını hatırlatmak isteriz) yapılacak satışlarda KDV hesaplanması gerekecektir.

Bu nedenle, hisse senedi bastırmış Anonim Şirket dışında, hiçbir hisse ve ortaklık payı geri satışından KDV den istisna olmayı mümkün kılan bir hüküm mevcut değildir.

Bu nedenle, Kanunda yer alan bu boşluğu dolduracak şekilde hisse geri alımlarını KDV yönünden ele alan bir kanun düzenlemesine gerek olduğunu düşünmekteyiz.

24. Hisse Geri Alımlarının Veya Sermaye Azaltımlarının Nakit Sermaye İndirimine Etkisi Ne Olacaktır?

KVK’nın 10/ı maddesine göre nakit sermaye faiz indirimden, sermaye artırımına ilişkin kararın veya ilk kuruluş aşamasında ana sözleşmenin tescil edildiği hesap döneminden itibaren başlamak üzere izleyen her bir dönem için ayrı ayrı yararlanılır. Sonraki dönemlerde sermaye azaltımı yapılması hâlinde azaltılan sermaye tutarı indirim hesaplamasında dikkate alınmaz.

Bu indirimden yararlanan sermaye şirketlerinin daha sonra sermaye azaltımı yapmaları halinde, nakdi sermaye artışının azaltılan sermaye tutarı kadarlık kısmı için sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret siciline tescil edildiği ayı izleyen aydan itibaren bu indirimden yararlanmaları mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan, nakdi sermaye artışı yapılmadan önce sermaye şirketlerinin sermaye azaltımına gitmiş olmaları halinde, bu indirimin hesaplanmasında azaltılan sermaye tutarı kadarlık kısım dikkate alınmayacaktır.

Sermaye azaltımında Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın önce kurumlar vergisi hesaplanmasını ve tevkifat gerektiren karlardan, sonra sadece tevkifat gerektiren karlardan ve en sonunda nakit ve ayni sermaye ile “sermayenin azaltıldığı” görüşlerinde bu açıdan da ısrar edip etmeyeceği belli değildir. Yanlış dahi olsa, vergi politikasının istikrarlı ve anlaşılabilir şekilde yönetilmesi gerekir.

Yukarıda yer alan açıklamalara göre, kanunen nakit sermaye kaynaklı bir sermaye azaltımı olmadığı sürece, nakit sermaye faiz indirimini olumsuz etkileyen bir durum mevcut değildir. Hisselerin geri alınması ise başlı başına nakit sermaye faiz indirimini etkilememektedir. Bakanlığın bu konuda farklı görüş beyan etmesi de kanunda değişiklik yapmadığı sürece mümkün görünmemektedir.

[i]

[1] Bu çalışmada ifade edilen “hisse” tabiri, “ortaklık payları”nı da ifade etmektedir.

[2] Ali ÇAKMAKCI, “6102 SAYILI TTK KAPSAMINDA HİSSE GERİ SATIŞI”,

“https://www.adenymm.com.tr/6102-sayili-ttk-kapsaminda-hisse-geri-satisi”

[3] MSUGT’ ne göre sermaye yedekleri: -Yeniden değerleme değer artış fonları -Hisse senedi ihraç primleri -Hisse senedi iptal kararları -Maliyet artış fonu -Gider artış fonu -Kayda alınan emtia karşılığı -İştirakler yeniden değerleme artışları -Diğer sermaye yedekleri

[4] Kişisel değerlendirmemize göre, İdare şirketlerin yetkili organlarının karar alma yetkisi bulunan alanlara, muvazaa veya peçeleme gibi durumlar yoksa, giremez ve görüş beyan edemez. Yetkili Kurul, sermaye azaltımının hangi kaynaklardan yapılacağına dair karar alırsa öncelikle bu kaynaklara yoluyla sermayenin azaltığını, böyle bir açık karar yoksa orantı yoluyla bir belirleme yapmanın daha adil olabileceğini düşünmekteyiz.

Ayrıca, bize göre kanuna bir hüküm ihdas edilerek 10 yıl boyunca sermaye olarak tescilinden sonra sermaye azaltımı yoluyla dağıtılmamış karlar nakit veya ayni sermaye gibi işleme tabi olmasında yarar bulunmaktadır.

[5] Danıştay 9. Dairesi, 13.2.2019 tarihli ve E. 2016/4386 K. 2019/292 sayılı Kararı;

[6] Ali ÇAKMAKCI, “Tasfiye Karlarının Vergilendirilmemesine İlişkin Danıştay Kararının Analizi”, https://www.adenymm.com.tr/tasfiye-karlarinin-vergilendirilmemesine-iliskin-danistay-kararinin-analizi;

[7] Emeklilik yatırım fonlarının kazançları hariç olmak üzere, Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yazılı kazançlardan, dağıtılsın veya dağıtılmasın, kurum bünyesinde % 15 oranında vergi kesintisi yapılır.

[8] Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca kayıtlı sermayeye sahip halka açık anonim ortaklıklarda itibari değerinin üzerinde hisse senedi ihraç edebilme yetkisi, esas sözleşmede hüküm bulunması koşuluyla yönetim kuruluna verilebilmektedir.

6102 sayılı TTK'nın 480'inci maddesinin ikinci fıkrasına göre ise de kayıtlı sermaye sistemini kabul eden anonim şirketlerde esas sözleşme ile yönetim kuruluna primli pay çıkarma yetkisi tanınabilir.

[9] TTK da hisse senetleri yerine "payların" ibaresinin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Anonim şirketlerin itibari değerlerinin üzerinde senede bağlanmamış çıplak pay ihraçlarında da benzer şekilde emisyon primi istisnasından yararlanmak mümkündür.

[10] T.C. GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI İSTANBUL VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI (Mükellef Hizmetleri Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü) Sayı: 62030549-125[6-2014/105]-88462, Tarih: 20/10/2015;

[11] TMS 32.33:

“İşletmenin, özkaynağına dayalı finansal araçlarını yeniden edinmesi durumunda, bu araçlar (“işletmenin geri satın alınan kendi hisseleri”) özkaynaktan düşülür. İşletmenin özkaynağına dayalı finansal araçlarının alışından, satışından, ihracından ya da iptalinden dolayı kar veya zarara herhangi bir kazanç ya da kayıp yansıtılmaz. Bunun gibi, işletmenin geri satın alınan kendi hisseleri, işletme tarafından ya da konsolide edilmiş şirketler grubunun diğer üyeleri tarafından geri alınabilir ya da elde tutulabilir. Alınan ya da ödenen tutarlar doğrudan özkaynakta muhasebeleştirilir.”

[12] Erdal KULUÇLU, Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi Ve Sayıştay Denetimine Etkileri, “http://www.acarindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423911557.pdf”,

[13]Ali ÇAKMAKCI, “Tartışmalı Konularıyla Yeni “İzaha Davet” Düzenlemesi”, “https://www.adenymm.com.tr/tartismali-konulariyla-yeni-izaha-davet-duzenlemesi-ali-cakmakci-yeminli-mali-musavir”

[14] İntifa hakkı, başkasına ait bir eşya, hak veya malvarlığı üzerinde belirli bir kişiye tam yararlanma imkanı sağlayan kişiye bağlı bir irtifaktır. Hak üzerinde intifa hakkının kurulması için, intifa amacını taşıyan bir devir sözleşmesinin yapılması gerekmektedir.

[15] Av. Sevde Sena Dağlı, “Anonim Şirketlerde İntifa Senetleri”, https://daglilegal.com/anonim-sirketlerde-intifa-senetleri/

[16] Özellikle, halka arz, işletmelerin, işletme kısımlarının, iştiraklerin devralınması ve işçilerin şirkete katılmaları haklı sebep kabul olunur.

[i] 1] Yasal Uyarı Ve Bilgilendirme Metni:

Mesleki çalışmalarımızda yer alan bilgiler belli bir konunun veya yasal düzenlemenin veyahut yargı kararlarının çok geniş ve kapsamlı bir şekilde ele alınmasından ziyade genel olarak mükelleflere ve uygulayıcılara bilgi vermek, gündemi talip etmeye yardımcı olmak ve yorum yapmalarına yardım amacını taşımaktadır.

Makaleleri yazıldığı dönem ve yasal düzenlemelerin dikkate alınarak değerlendirme yapılmasının önemli olduğunu hatırlatmak isteriz. Makalelerin telif ve diğer yasal hakları doğrudan şirkete ve yazarına ait olup, atıf yapmadan veya izinsiz kullananlar hakkında her türlü yasal işlemin yapılacağını ifade ederiz.

Çalışmalarımız profesyonel hizmetlerimizi temsil etmeyebileceği gibi, her durum ve koşulda profesyonel yaklaşımlarımızı da ifade ettiği iddia edilemez. Yaptığınız fiili/pratik çalışmalarda bu değerlendirmeler dikkate alınırken, olayların koşullarının da incelenmesi, irdelenmesi, sonuçlarının iyi analizi son derece önemlidir. Bu tür çalışmalarda mutlak suretle bir profesyonelden bilgi alınması veya danışmanlık alınmasında fayda bulunduğu düşünülmektedir. Şirketimiz tarafından iş ortalarımızın personellerimizin yetişmesi ve gelişmesinden duyduğumuz sorumluluğu yerine getirme gayreti içinde olacağımıza dair sözümüzü tutma gayreti içinde olduğumuzu iletmek isteriz.

“ADEN Yeminli Mali Müşavirlik Ve Period Bağımsız Denetim AŞ", söz konusu çalışmaların ve içeriğindeki bilgilerin özel durum veya koşullara bağlı olarak hata içermediğine dair herhangi bir güvence vermemektedir. Mesleki çalışmaları ve içeriğindeki bilgileri kullanımınız sonucunda ortaya çıkabilecek her türlü risk tarafınıza aittir ve bu kullanımdan kaynaklanan her türlü zarara dair risk ve sorumluluk tamamen tarafınızca üstlenildiğinin bilinmesi gerekmektedir.

Makalenin Tüm Hakları Şirketimize ve Yazarına Aittir. İzinsiz çoğaltılamaz, dağıtılamaz, kopyalanamaz, amacı dışında ve atıf yapmadan kullanılamaz. Aksi takdirde derhal yasal işlem yapılacaktır. Soru, görüş, öneri ve değerlendirmelerinizi aşağıdaki iletişim adreslerine iletmenizi rica ederiz:

Adres: İstanbul Merkez Ofis 1 (YMM Hizmetleri): Şenlikköy Mahallesi Yaşar Kemal Sokak No:3 Daire: 5 Florya Bakırköy-İstanbul

Tel :(0212)592 00 92

Faks :(0212) 592 00 92

Mail :info@adenymm.com.tr

:cakmakciali@adenymm.com.tr,