T.C DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU ESAS NO: 2016/82 KARAR NO: 2016/83 KARAR TARİHİ: 10.02.2016
>İHBARNAME İLE BİRLİKTE TEBLİĞ EDİLMEYEN VERGİ TEKNİĞİ RAPORUNUN, DAVA DEVAM EDERKEN MÜSTAKİLEN TEBLİĞ EDİLMESİ
Vergi ziyaı cezalı tarhiyatın dayanağı olan ve mükellefe tebliğ edilen inceleme raporunda atıf yapılan vergi tekniği raporu ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemiş olsa da yargılama aşamasında müstakil olarak tebliğ edilerek davacının, yargılama aşamasında uyuşmazlık konusu olaya ilişkin ayrıntılı açıklamalarını yapmak suretiyle savunma hakkını kullanması, haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerini dilekçe ekinde dosyaya ibraz etmiş olması durumunda, davacının, savunma hakkının kısıtlanmadığı ve temel haklarının ihlal edilmediğinin kabulü ile Mahkemece uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği hk.
İstemin Özeti: Davacı adına inceleme raporu uyarınca Aralık 2011 dönemi için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi davaya konu yapılmıştır.
(…) Vergi Mahkemesi kararıyla; Anayasa’nın 36 ve 125. maddelerine değindikten sonra; iddia ve savunma hakkının birbirini tamamladığı ve birbirinden ayrılmaz niteliğiyle de hak arama hürriyetine temel oluşturduğu, hak arama hürriyetinin, önemi nedeniyle yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil, aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracı olduğu, savunma hakkının öznesinin, suçlanan kişi olduğu, kişinin savunma seçeneklerini değerlendirebilmesi için öncelikle kendisine yöneltilen suçlamanın varlığını ve sebeplerini bilmesi gerektiği, çağdaş bir hukuk düzeninde bu hakkın kullanılmasının olabildiğince kolaylaştırılması; olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engellerin kaldırılması gerektiği, savunma hakkının belirtilen şekilde kullanılabilmesinin ise iddia olunan fiile ilişkin tespit ve kanıtların bilinmesi, buna bağlı olarak karşı argümanlar geliştirilerek aksi yönde tespit ve kanıtların sunulmasıyla mümkün olduğu, savunma hakkının, Anayasa’nın “Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan temel haklardan olduğu, evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayıldığı, felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevinin, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılmaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçtiği, Anayasa Mahkemesi’nin 14.07.1998 tarih ve E. 1997/41, K. 1987/47 sayılı kararında; Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesini de dikkate alarak savunma hakkının niteliğini vurguladığı, herkesin kendisine yönelik isnadın nedeninden ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahip olduğu; olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini bilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağının açık olduğu, bu hususun, savunma hakkının temelini oluşturduğunun belirtildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 35. maddesinin 2. fıkrasına göre mükelleflerin uzlaşma, dava açma ve savunma gibi yasal haklarını kullanabilmeleri için tarhiyatın dayanağı olan ve tarhiyatın yapılma nedeni ile matrah farkının tespitine ilişkin hesaplamaların nasıl yapıldığına dair açıklamaları içeren takdir komisyonu kararının vergi inceleme raporunun veya tarhiyata dayanak alınan mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesi gerektiği, bu niteleme karşısında takdir komisyonu kararının, inceleme raporunun veya mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmemesinin, anılan Kanun’un 108. maddesinde belirtilen basit şekil noksanlığı olarak mütalaa edilemeyeceği, mükelleflerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasının öncelikle anayasal bir hak olduğu, Anayasa’nın temel hak ve ödevler kısmında düzenlenen 20. maddesinin de genel olarak mahremiyete ilişkin hükümler içerdiği, kişilerin özel hayatlarıyla ilgili bilgilerin gizliliğinin korunmasının Anayasal temel hak ve özgürlükler kapsamında güvence altına alındığı, vergilendirme işlemi sırasında da bu hakkın korunması için vergi hukukunda vergi mahremiyeti ilkesine yer verildiği, Vergi Usul Kanunu’nun 5. maddesi ile vergi mahremiyetine uymak zorunda olan kişilerin, görevleri dolayısıyla mükellef veya mükellefle ilgili kişilerin şahıslarına ilişkin olarak ede ettikleri ve gizli kalması gereken bilgileri açıklamaları, kullanmaları ve üçüncü şahıslara kullandırmalarının yasaklandığı, vergi mahremiyetinin, mükelleflerin, kendilerine ait gizli bilgileri güvenle vergi dairesine verebilmelerini sağladığı, mükelleflere, kendilerine ait bilgilerin verilmemesinin bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, dosyanın incelenmesinden, dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatların dayanağı olan vergi inceleme raporunda atıf yapılan 06.05.2013 tarih ve 2164/1 sayılı vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmediği, ihbarnamelerin tebliğ edilmesi ve davacı tarafından söz konusu tarhiyatların dava konusu yapılmasını müteakip davalı idarece 21.10.2013 tarihinde müstakil olarak tebliğ edildiğinin anlaşıldığı, davacıya ihbarname tebliğ edilmesi esnasında inceleme raporu ile birlikte söz konusu raporların dayanağı olan vergi tekniği raporu tebliğ edilmeyerek, savunma hakkının engellendiği, vergi tekniği raporunun sonradan tebliğ edilmesinin, davacıya tam ve eksiksiz bir şekilde savunma hakkı tanındığını göstermeyeceği gerekçesiyle tarhiyatı kaldırmıştır.
Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 09.12.2014 gün ve E. 2014/7759, K. 2014/8273 sayılı kararıyla temyiz istemini reddetmiş ise de karar düzeltme istemini kabul ederek önceki kararını kaldırdıktan sonra temyiz istemini yeniden inceleyerek
verdiği 11.06.2015 gün ve E. 2015/3123, K. 2015/3203 sayılı kararıyla; vergi tekniği raporu ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemiş ise de 21.10.2013 tarihinde müstakil olarak tebliğ edildiği, davacının, dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu olaya ilişkin ayrıntılı açıklamalarını yaparak haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerini dilekçe ekinde dosyaya ibraz ettiği, bu bakımdan, davacının savunma hakkının kısıtlanması gibi bir durum söz konusu olmayıp, işin esasının incelenmesi gerekirken,
salt dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatların dayanağı olan ve söz konusu inceleme raporunda atıf yapılan vergi tekniği raporunun davacıya ihbarname ile birlikte tebliğ edilmediğinden bahisle cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
(…) Vergi Mahkemesi kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak; vergi tekniği raporunun dava açıldıktan sonra müstakil olarak tebliğ edilmesinin davacıya tam ve eksiksiz bir şekilde savunma hakkı tanındığını göstermeyeceği, tarhiyata karşı dava açma yolunu kullanmak yerine tercihen uzlaşma hakkını kullanıp kullanmama noktasında yeterli ve gerekli imkan ve zamanın davacının elinden alındığı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun 18.06.2014 gün ve E. 2014/300, K. 2014/562 sayılı kararının da bu yönde olduğu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. bendinde yer aldığı şekilde eşitliğin, kişinin kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeni konusunda en kısa zamanda anladığı dilde ayrıntılı biçimde bilgilendirilmek, savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmayı içerdiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre genel ve geniş kapsamlı bir kavram olan hakkaniyetin en önemli gereğinin taraflar arasında silahların eşitliğinin, diğer bir deyişle, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler açısından tam bir eşitliğin sağlanması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunması olduğu gerekçesiyle ısrar etmiştir.
Davalı idare tarafından, vergi tekniği raporunun ihbarnamelerle aynı anda değil de müstakilen tebliğ edilmesi halinde savunma hakkının kısıtlandığından bahsedilemeyeceği; davacı tarafından ise dava duruşmalı olarak görüldüğünden ilk karardaki gibi duruşmalı işlere ilişkin vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Karar: Davacı adına inceleme raporuna dayanılarak Aralık 2011 dönemi için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması yolunda verilen ısrar kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde; herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlığın özü, vergi tekniği raporunun dava açıldıktan sonra müstakil olarak tebliğ edilmesinin davacıya tam ve eksiksiz bir şekilde savunma hakkı tanındığını gösterip göstermeyeceğine ilişkin olup; çözümü, ısrar kararında bahsi geçen “adil yargılanma”, “savunma hakkı”, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama ilkesi” gibi kavramların açıklığa kavuşturulması ve somut olayda söz konusu hak ve ilkelere aykırılık bulunup bulunmadığının tespitine bağlıdır.
Adil yargılanma hakkı, hukukun üstünlüğüne bağlı demokratik toplumun temel değerlerini yansıtan bir haklar ve ilkeler bütünü olup hukuk yargılamasında tarafların (madde 6/1) ve ceza yargılamasında sanığın (suç isnad edilen şüphelinin) (madde 6/1, 2 ve 3) usulden kaynaklanan haklarını garanti altına almaktadır.
Bu bağlamda, adil yargılama hakkı, bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetleme imkanı vermektedir.
Bu nedenle, adil yargılanmaya ilişkin iddiaların incelenebilmesi için yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunulmuş olması gerekmektedir.
AİHM tarafından bir yargılamanın adil olup olmadığı değerlendirilirken, bu usulsüzlüklerin yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği konusu da incelenmektedir. (Miailhe-Fransa No.2) “Adillik” şartının, 6. maddenin tüm diğer unsurlarından temel farkı, yargılamayı bir bütün olarak kapsaması ve kişinin “adil” yargılanıp yargılanmadığına ilişkin meseleyi sadece belirli bir hadise veya usul ihlali açısından değil tüm aşamalara ilişkin kümülatif bir analizle ele almasıdır. Bunun bir sonucu olarak bir aşamadaki kusur sonraki bir aşamada telafi edilebilir. (Monnell ve Morris / Birleşik Krallık, para.55-70)
AİHM, “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. AİHM’ye göre hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz. Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15.06.1992 §§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde (Bkz. Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13.05.1980 § 33) yorumlanması gerekmektedir.
“Hakkaniyete uygun yargılama”nın temel unsuru ise yargılamanın “çelişmeli” olması ve taraflar arasında “silahların eşitliği”nin sağlanmasıdır. (Rowe ve Davis/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16.02.2000, § 60) Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi, taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir.
Bu anlamda, tarafların dinlenilmemesi, delillere karşı çıkma imkanı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hale gelmesine neden olabilecektir.
Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkanı vermektedir. (AYM B. No: 2014/12348)
Adil yargılanma hakkının unsurlarından bir diğeri olan silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Ceza davalarının yanı sıra medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin hukuk davaları ve idari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekmektedir. (B. No: 2013/1134, 16.05.2013, § 32)
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere bu haklar, açılmış ve görülmekte olan bir dava sırasında kullanılabilecek niteliğe sahiptirler.
Uygulamada, genellikle vergi tekniği raporuna atıfla düzenlenen vergi inceleme raporlarının mükellefe tebliğ edildiği ancak, tarh nedenini, matrahın bulunuş yöntemini ve tarhiyatın dayanağına ilişkin bilgi ve belgelerin gösterildiği vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği görülmektedir. Ana kural vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmesi olmakla birlikte söz konusu raporun mahkeme tarafından ara kararıyla istenmesi ya da re’sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenmek ve haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerini sunmasına imkan vermek suretiyle bu eksikliğin yargılama aşamasında giderilmesi mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, vergi tekniği raporu ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemiş ise de 21.10.2013 tarihinde müstakil olarak tebliğ edilerek davacının, yargılama aşamasında uyuşmazlık konusu olaya ilişkin ayrıntılı açıklamalarını yapmak suretiyle savunma hakkını kullandığı, haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerini dilekçe ekinde dosyaya ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının, yukarıda nitelikleri belirtilen savunma hakkının kısıtlanmadığı ve temel haklarının ihlal edilmediğinin anlaşılması karşısında Mahkemece uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle, davacının vekalet ücretine ilişkin iddiaları da dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere, ısrar kararının bozulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemlerinin kabulüne, (…) Vergi Mahkemesinin ısrar kararının bozulmasına, oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY-X: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
DANIŞTAY Vergi Dava Daireleri
ESAS: 2014/304
KARAR: 2014/563
İstemin Özeti : Davacı şirketin bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak Mart ila Aralık 2010 dönemi için salınan katma değer vergisiyle tekerrür hükümleri dikkate alınarak kesilen vergi ziyai cezası davaya konu yapılmıştır.
Davayı inceleyen Ankara 3. Vergi Mahkemesi, 29.11.2012 günlü ve E:2011/1204, K:2012/2173 sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden; davacının düzenlediği faturaların kaçak akaryakıt satışını gizlemeye yönelik olduğu, gerçek dışı giderlerle şirkete ait olmayan giderler ve komisyon karşılığı satılan faturalar nedeniyle 213 s. Kanunun 30'uncu maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca davacının elde ettiği komisyon gelirinin resen takdir edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, inceleme elemanı tarafından, naylon fatura düzenleme karşılığı elde edilen safi kazancın düzenlenen fatura bedelinin %2'si olarak esas alındığı, katma değer vergisi tablosuna göre ödenmesi gereken katma değer vergilerinin belirlendiği ve bu tutarların katma değer vergisi matrahları olarak resen takdir edildiği, Danıştay içtihatları ve mahkeme kararlarında benzer olaylarda uygulanan komisyon ve karlılık oranları nazara alınarak belirlendiği anlaşılan bu matrah üzerinden yapılan dava konusu katma değer vergisi tarhiyatının hukuka uygun olduğu, vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak ise, davacıya daha önce 17.3.2008 tarihinde tebliğ edilen ihbarnameyle ceza kesildiği ve dava açılmaksızın kesinleşmesi nedeniyle vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanmasında da hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, tarhiyatın dayanağı vergi tekniği raporunun taraflarına tebliğ edilmeyerek savunma haklarının kısıtlandığı ileri sürülmüş ise de, anılan rapora göre düzenlenen vergi inceleme raporlarının cezalı tarhiyatlarla birlikte, vergi tekniği raporunun bir kısmının ise yargılama sürecinde davacıya tebliğ edildiği, ayrıca vergi tekniği raporunun Mahkemelerince resen incelenerek karara esas alındığı dikkate alındığında, teknik raporun tebliğ edilmemesinin yargılama ve savunma sürecini kusurlandırıcı nitelikte görülmediği gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 24.9.2013 günlü ve E:2013/928, K:2013/6240 sayılı kararıyla; mükelleflerin uzlaşma, dava açma ve savunma gibi yasal haklarını kullanabilmeleri için tarhiyatın dayanağı olan ve tarhiyatın yapılma nedeniyle matrah farkının tespitine ilişkin hesaplamaların nasıl yapıldığına dair açıklamaları içeren takdir komisyonu kararının, vergi inceleme raporunun veya tarhiyata dayanak alınan mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesinin gerekli olduğu; bu niteleme karşısında takdir komisyonu kararının, inceleme raporunun veya mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmemesinin, anılan Kanunun 108'inci maddesinde belirtilen basit şekil noksanlığı olarak mütalaa edilmesine de olanak bulunmadığı, kişilerin özel hayatlarıyla ilgili bilgilerin gizliliğinin korunmasının Anayasal temel hak ve özgürlükler kapsamında güvence altına alındığı, vergilendirme işlemi sırasında da bu hakkın korunması için vergi hukukunda vergi mahremiyeti ilkesine yer verildiği; Vergi Usul Kanununun 5'inci maddesiyle, vergi mahremiyetine uymak zorunda olan kişilerin, görevleri dolayısıyla mükellef veya mükellefle ilgili kişilerin şahıslarına ilişkin olarak elde ettikleri ve gizli kalması gereken bilgileri açıklamaları, kullanmaları ve üçüncü şahıslara kullandırmalarının yasaklandığı, vergi mahremiyetinin mükellefler açısından kendilerine ait gizli bilgileri güvenle vergi dairesine verebilmelerini sağladığı, bu nedenle, mükellefler hakkında kendilerine ait bilgilerin verilmemesinin bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitler dikkate alınarak düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca yapılan cezalı vergilendirmenin kaldırılması istemiyle dava açıldığı, dosyada yer alan belgelerin incelenmesinden, davacıya dava açmadan önce ilgili vergi tekniği raporuna atıfla düzenlenen vergi inceleme raporlarının tebliğ edildiği, ancak; tarh nedenini, matrahın bulunuş yöntemini ve tarhiyatın dayanağına ilişkin bilgi ve belgelerin gösterildiği davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, dava esnasında ise davacının vergi dairesi müdürlüğünden talep etmesi üzerine vergi tekniği raporunun belirli bir kısmının tebliğ edildiği, bu durumda, davacının hangi suç ile isnad edildiğini öğrenme ve bu duruma göre savunma yapma hakkının elinden alındığı, bu durum karşısında, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı davacının savunma hakkının engellendiği hususunun tartışmasız olduğu gibi, kendisine ait bilgilerin verilmemesi 213 s. Kanunun vergi mahremiyeti başlıklı 5'inci maddesi kapsamında değerlendirilemiyeceğinden, sadece vergi ve ceza ihbarnamesiyle takdir komisyonu kararı tebliğ edilmek suretiyle, işlemlerin dayanağı vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesinde hukuka uygunluk bulunmadığından bu husus dikkate alınmadan verilen Mahkeme kararında yasaya uyarlık görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan Ankara 3. Vergi Mahkemesi, 7.3.2014 günlü ve E:2014/576, K:2014/304 sayılı kararıyla; aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı davacı tarafından temyiz edilmiş ve taraflarına vergi inceleme raporlarının tebliğ edilmesine karşın, asıl tarh nedenini gösteren vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, savunma haklarının kısıtlandığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davacı hakkında tesis edilen cezalı vergilendirme işleminin vergi inceleme raporuna dayanılarak yapıldığı, söz konusu inceleme raporunun ise davacıya tebliğ edildiği anlaşıldığından, davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemiş olması, vergilendirmeyi sakatlayan bir husus olarak düşünülemeyeceğinden temyiz isteminin bu nedenle ısrar hükmü yönünden reddiyle işin esası yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, tebligat işlemleri tamamlandığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca karar verilmesine gerek görülmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacı şirketin bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak Mart ila Aralık 2010 dönemi için salınan katma değer vergisiyle tekerrür hükümleri dikkate alınarak kesilen vergi ziyaı cezasına karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36'ncı maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir." kuralı yer almış; 125'inci maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükme bağlanmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 20'nci maddesinde verginin tarhının, vergi alacağını kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak bu alacağı miktar itibarıyla tespit eden idari muamele olduğu; 21'inci maddesinde tebliğin, vergilendirmeyi ilgilendiren ve hüküm ifade eden hususların yetkili makamlar tarafından mükellefe veya ceza muhatabına yazıyla bildirilmesi olduğu; 34'üncü maddesinde, ikmalen ve re'sen tarh edilen vergilerin "ihbarname" ile ilgililere tebliğ olunacağı; 35'inci maddenin birinci fıkrasında, ihbarnamelerde; sıra numarası ve tanzim tarihi, verginin nev'i, mükellefin soyadı, adı (Tüzelkişilerde unvanı) ile açık adresi, vergilendirme dönemi, verginin matrahı, hesabı ve miktarı, kısa ve açık bir ifadeyle ikmalen veya re'sen vergi tarhını gerektiren sebepler, vergi mahkemesinde dava açma süresi ve şeklinin yer alması gerektiği düzenlendikten sonra ikinci fıkrasında, takdir komisyonu kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye eklenmesi öngörülmüş, Kanunun 93'üncü maddesinde; tahakkuk fişinden gayri, vergilendirmeyle ilgili olup, hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazılar adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyle ilmühaberli taahhütlü olarak, adresleri bilinmeyenlere ilan yoluyla tebliğ edileceği kuralına yer verilmekle de, vergilendirmeyle ilgili olup tebliğ zorunluluğu bulunmayan tek istisnai işlemin tahakkuk fişi düzenlenmesi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Petrol ürünleri imalat ve ticari faaliyetinde bulunan davacı hakkında, kaçak akaryakıt satışı ve komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme işiyle uğraştığı yolunda düzenlenen 17.6.2011 günlü ve VDENR-2011-1273/60 sayılı Vergi Tekniği Raporu'na göre düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca yapılan cezalı vergilendirmenin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
İncelenen dosyada, davacıya anılan vergi tekniği raporuna atıfla düzenlenen vergi inceleme raporlarının tebliğ edildiği, ancak tarh nedenini, matrahın bulunuş yöntemini ve tarhiyatın dayanağına ilişkin bilgi ve belgelerin gösterildiği davacı hakkında düzenlenmiş vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır.
Vergi Usul Kanununun 34'üncü maddesinin, ikmalen ve resen tarh edilen vergilerin ilgilisine ihbarnameyle tebliğ edilmesine ilişkin düzenlemesine bağlı olarak, izleyen 35'inci maddesinin ikinci fıkrasında varsa takdir komisyonu kararı veya inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye eklenmesini öngören düzenlemesi, talep veya dava hakkının gereği gibi kullanılmasını amaçlamaktadır. Buradan, mükelleflerin uzlaşma, dava açma ve savunma gibi yasal haklarını kullanabilmeleri için tarhiyatın dayanağı olan ve tarhiyatın yapılma nedeniyle matrah farkının tespitine ilişkin hesaplamaların nasıl yapıldığına dair açıklamaları içeren takdir komisyonu kararının, vergi inceleme raporunun ve tarhiyata dayanak alınan mükellef adına düzenlenmiş vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davacının hangi suç ile isnad edildiğini öğrenme ve bu duruma göre savunma yapma hakkı elinden alındığı gibi kendisine ait bilgilerin verilmemesi, 213 s. Kanunun "Vergi Mahremiyeti" başlıklı 5'inci maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden, sadece vergi ve ceza ihbarnamesiyle vergi inceleme raporu tebliğ edilmek suretiyle, işlemlerin dayanağı mükellef adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesi davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu halde, davacının bu konudaki iddiaları gözetilmeden davanın esası incelenerek verilen karar hukuka uygun görülmediğinden bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Ankara 3. Vergi Mahkemesi, 7.3.2014 günlü ve E:2014/576, K:2014/304 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 18.06.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARSI OY
Ankara 3. Vergi Mahkemesinin, 7.3.2014 günlü ve E:2014/576, K:2014/304 sayılı kararının ısrar hükmü aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Ancak, vergi mahkemesi kararının, uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmamış olup, bu incelemenin Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.
Bu nedenle, temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddiyle, kararın, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası temyizen incelenmek üzere dosyanın Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
DANIŞTAY Vergi D.Gen.Kur.
ESAS: 2013/150
KARAR: 2014/96
İstemin Özeti : Davacı adına, … Tekstil Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden tahsil imkanı bulunmayan Ocak ila Mayıs 1999 dönemlerine ilişkin katma değer vergisi, Ocak-Mart ve Nisan-Haziran 1999 dönemlerine ilişkin geçici vergi ve 1999 yılına ilişkin ek kurumlar vergisi borcunun tahsili amacıyla ortak sıfatıyla düzenlenen 23, 24 ve 25.11.2006 ile 16.12 ve 26.12.2006 tarihli ve 16356, 16365, 16368, 16371, 16386, 16374, 16377, 16380, 16389, 16392, 16395, 16398, 16401, 16410, 16416, 16455, 16458, 16460, 19527, 16546, 16549, 16404, 16407, 16413, 19546, 19529, 19545, 19528, 19544, 19547, 19548, 19549, 16241, 19543, 19542, 19541, 19540, 19539, 19538, 19537 takip numaralı ödeme emirleri davaya konu yapılmıştır.
Davayı inceleyen Eskişehir 1.Vergi Mahkemesi, 26.09.2007 günlü ve E:2007/234, K:2007/434 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10'uncu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 35'inci ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 540'ıncı maddesi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, limited şirketin malvarlığından tahsil imkanı kalmadığı anlaşılan vergi borçlarının öncelikle kanuni temsilcilerden takip ve tahsili gerektiği, bu yola başvurulmadan şirket ortağının takip edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, kamu borçlusu limited şirketin ortağı olan davacının hissesini tüm hak ve borçlarıyla birlikte 17.05.1999 tarihli noter satış senedi ile bir başka kişiye devrettiği ve bu hususun 20.12.1999 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, bu durumda kanuni temsilci olmadığı da anlaşılan davacının hisse devrinden önceki borçlardan ortak sıfatıyla sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle ödeme emirlerini iptal etmiştir.
Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 13.04.2011 günlü ve E:2008/696, K:2011/2260 sayılı kararıyla temyiz istemini reddetmiş ise de; davalı idarenin karar düzeltme istemini kabul ederek önceki kararını kaldırdıktan sonra temyiz istemini yeniden inceleyerek verdiği 17.10.2012 günlü ve E:2011/7208, K:2012/5626 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 10'ucu ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu’nun 35'inci maddelerinde birbirinden bağımsız olarak kanuni temsilciler ve ortaklar için farklı takip usullerinin öngörüldüğü, kanuni temsilci ve limited şirket ortaklarının takibinde, vergi borcunun öncelikle şirket tüzel kişiliğinden tahsili yoluna gidilmesinin her iki yasal düzenlemenin birbirine paralel hükümleri olduğu, vergi borcunun şirketten tahsilinin mümkün olmaması halinde kanuni temsilci ve ortak arasında bir öncelik sırası bulunmadığı, 6183 sayılı Kanun’un 35'inci maddesinde, limited şirket ortaklarının şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hissesi oranında doğrudan doğruya sorumlu olacaklarının belirtildiği, sözü edilen yasal düzenlemeler karşısında vergi mahkemesinin, şirket hakkındaki takibatın sonuçsuz kalması halinde, öncelikle kanuni temsilci hakkında takip yollarının tüketilip, kamu alacağının tahsil edilememesi halinde, şirket ortağının takibi gerektiği yolundaki gerekçesinin kabul edilemeyeceği, bu durumda, davacının ortaklık sıfatının sona erdiği tarih dikkate alınarak adına ortak sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan Eskişehir 1.Vergi Mahkemesi 18.12.2012 günlü ve E:2012/647, K:2012/710 sayılı kararıyla; ilk kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiş ve 26.09.1997 tarihinden 17.05.1999 tarihine kadar şirket ortağı olan davacının hissesi oranında düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, yasada, kanuni temsilci ile ortaklar arasında kamu alacağının takibi açısından herhangi bir öncelik sırası öngörülmediği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir
Danıştay Tetkik Hakimi : Ümit K.
Düşüncesi : Vergi mahkemesi ısrar kararı; biri kanuni temsilci hakkında takibat sonuçlanmaksızın ortağın takip edilemeyeceği, diğeri ortağın ortaklık payını devretmesi halinde kamu alacağından sorumlu tutulamayacağı şeklinde iki ayrı gerekçeyle verilmiştir.
Gerek 213 sayılı Yasa gerek 6183 sayılı Yasa’da, limited şirketin kanuni temsilcileri ile ortakları arasında kamu alacağının takibi sırasında bir öncelik- sonralık ilişkisi öngörülmediği gibi, limited şirket ortaklarını, şirketten tahsiline olanak bulunmayan kamu alacaklarının ödenmesinden doğrudan doğruya ve payları oranında sorumlu tutan 6183 sayılı Yasa’nın 35'inci maddesinde yer alan kural karşısında, tahsili gereken kamu alacağını yaratan vergilendirmenin ait olduğu dönemde şirketin paylarına sahip ortakların, bu dönemden sonra paylarını devretmiş olsalar da ortaklık sıfatının sürdüğü dönemlere ilişkin şirketin kamu borçlarından sorumluluklarının kalktığından söz edilemeyeceğinden ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacı adına, … Tekstil Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden tahsil imkanı bulunmayan Ocak ila Mayıs 1999 dönemlerine ilişkin katma değer vergisi, Ocak-Mart ve Nisan-Haziran 1999 dönemlerine ilişkin geçici vergi ve 1999 yılına ilişkin ek kurumlar vergisi borcunun tahsili amacıyla ortak sıfatıyla düzenlenen 23, 24 ve 25.11.2006 ile 16 ve 26.12.2006 tarihli ve 16356, 16365, 16368, 16371, 16386, 16374, 16377, 16380, 16389, 16392, 16395, 16398, 16401, 16410, 16416, 16455, 16458, 16460, 19527, 16546, 16549, 16404, 16407, 16413, 19546, 19529, 19545, 19528, 19544, 19547, 19548, 19549, 16241, 19543, 19542, 19541, 19540, 19539, 19538, 19537 takip numaralı ödeme emirlerinin iptali yolundaki vergi mahkemesi ısrar kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki belgelerden, davacının şirketteki hisselerini 17.05.1999 tarihli noter senediyle devrettiği ve bu hususun 20.12.1999 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği anlaşılmaktadır.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 4369 sayılı Kanun’un 21'inci maddesiyle değişik 35'inci maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye payları oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takip edilecekleri düzenlenmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 10'uncu maddesinde ise tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirileceği, bu kimselerin söz konusu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanunî ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı, temsilciler veya teşekkülü idare edenlerin bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebileceği hükme bağlanmıştır.
Kanuni temsilcilerin sorumluluğu ile limited şirket ortaklarının sorumluluğuna ilişkin yukarıda belirtilen düzenlemeler, bu sorumluluğun koşulları yönünden farklı içerik taşımaktadır. Kanuni temsilciler, yerine getirmeleri gereken şirkete ait vergi ile ilgili ödevlerin yerine getirilmemesi nedeniyle sorumlu tutuldukları halde limited şirket ortakları, doğrudan doğruya sorumlu tutulmuştur. Kanuni temsilciler borcun tamamından müteselsilen sorumlu oldukları halde ortakların sorumluluğu, sermaye payına isabet eden borçla sınırlanmış olup kanuni temsilcilere rücu olanağı tanınmış olmasına karşın, ortaklara böyle bir rücu olanağı tanınmış değildir. Tüm bu nedenlerle iki ayrı sorumluluk durumu aralarında sıralama yapılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından Yasada böyle bir öncelik sırası yapılmış değildir.
Bu durumda, davacının, ödeme emirlerine konu vergi borcunun ait olduğu dönemde şirket ortağı olduğu anlaşılmış olup kamu alacağı nedeniyle takip edilebileceği sonucuna varıldığından, vergi mahkemesince, öncelikle kanuni temsilcilerin takip edilmesi gerektiği yolundaki yargıya dayanılarak verilen ödeme emirlerinin iptaline ilişkin ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, Eskişehir 1.Vergi Mahkemesinin, 18.12.2012 günlü ve E:2012/647, K:2012/710 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 19.02.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
DANIŞTAY Vergi D.Gen.Kur.
ESAS: 2013/150
KARAR: 2014/96
İstemin Özeti : Davacı adına, … Tekstil Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden tahsil imkanı bulunmayan Ocak ila Mayıs 1999 dönemlerine ilişkin katma değer vergisi, Ocak-Mart ve Nisan-Haziran 1999 dönemlerine ilişkin geçici vergi ve 1999 yılına ilişkin ek kurumlar vergisi borcunun tahsili amacıyla ortak sıfatıyla düzenlenen 23, 24 ve 25.11.2006 ile 16.12 ve 26.12.2006 tarihli ve 16356, 16365, 16368, 16371, 16386, 16374, 16377, 16380, 16389, 16392, 16395, 16398, 16401, 16410, 16416, 16455, 16458, 16460, 19527, 16546, 16549, 16404, 16407, 16413, 19546, 19529, 19545, 19528, 19544, 19547, 19548, 19549, 16241, 19543, 19542, 19541, 19540, 19539, 19538, 19537 takip numaralı ödeme emirleri davaya konu yapılmıştır.
Davayı inceleyen ...1.Vergi Mahkemesi, 26.09.2007 günlü ve E:2007/234, K:2007/434 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10'uncu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 35'inci ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 540'ıncı maddesi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, limited şirketin malvarlığından tahsil imkanı kalmadığı anlaşılan vergi borçlarının öncelikle kanuni temsilcilerden takip ve tahsili gerektiği, bu yola başvurulmadan şirket ortağının takip edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, kamu borçlusu limited şirketin ortağı olan davacının hissesini tüm hak ve borçlarıyla birlikte 17.05.1999 tarihli noter satış senedi ile bir başka kişiye devrettiği ve bu hususun 20.12.1999 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, bu durumda kanuni temsilci olmadığı da anlaşılan davacının hisse devrinden önceki borçlardan ortak sıfatıyla sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle ödeme emirlerini iptal etmiştir.
Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 13.04.2011 günlü ve E:2008/696, K:2011/2260 sayılı kararıyla temyiz istemini reddetmiş ise de; davalı idarenin karar düzeltme istemini kabul ederek önceki kararını kaldırdıktan sonra temyiz istemini yeniden inceleyerek verdiği 17.10.2012 günlü ve E:2011/7208, K:2012/5626 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 10'ucu ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu’nun 35'inci maddelerinde birbirinden bağımsız olarak kanuni temsilciler ve ortaklar için farklı takip usullerinin öngörüldüğü, kanuni temsilci ve limited şirket ortaklarının takibinde, vergi borcunun öncelikle şirket tüzel kişiliğinden tahsili yoluna gidilmesinin her iki yasal düzenlemenin birbirine paralel hükümleri olduğu, vergi borcunun şirketten tahsilinin mümkün olmaması halinde kanuni temsilci ve ortak arasında bir öncelik sırası bulunmadığı, 6183 sayılı Kanun’un 35'inci maddesinde, limited şirket ortaklarının şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hissesi oranında doğrudan doğruya sorumlu olacaklarının belirtildiği, sözü edilen yasal düzenlemeler karşısında vergi mahkemesinin, şirket hakkındaki takibatın sonuçsuz kalması halinde, öncelikle kanuni temsilci hakkında takip yollarının tüketilip, kamu alacağının tahsil edilememesi halinde, şirket ortağının takibi gerektiği yolundaki gerekçesinin kabul edilemeyeceği, bu durumda, davacının ortaklık sıfatının sona erdiği tarih dikkate alınarak adına ortak sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan ...1.Vergi Mahkemesi 18.12.2012 günlü ve E:2012/647, K:2012/710 sayılı kararıyla; ilk kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiş ve 26.09.1997 tarihinden 17.05.1999 tarihine kadar şirket ortağı olan davacının hissesi oranında düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, yasada, kanuni temsilci ile ortaklar arasında kamu alacağının takibi açısından herhangi bir öncelik sırası öngörülmediği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir
Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi : Vergi mahkemesi ısrar kararı; biri kanuni temsilci hakkında takibat sonuçlanmaksızın ortağın takip edilemeyeceği, diğeri ortağın ortaklık payını devretmesi halinde kamu alacağından sorumlu tutulamayacağı şeklinde iki ayrı gerekçeyle verilmiştir.
Gerek 213 sayılı Yasa gerek 6183 sayılı Yasa’da, limited şirketin kanuni temsilcileri ile ortakları arasında kamu alacağının takibi sırasında bir öncelik- sonralık ilişkisi öngörülmediği gibi, limited şirket ortaklarını, şirketten tahsiline olanak bulunmayan kamu alacaklarının ödenmesinden doğrudan doğruya ve payları oranında sorumlu tutan 6183 sayılı Yasa’nın 35'inci maddesinde yer alan kural karşısında, tahsili gereken kamu alacağını yaratan vergilendirmenin ait olduğu dönemde şirketin paylarına sahip ortakların, bu dönemden sonra paylarını devretmiş olsalar da ortaklık sıfatının sürdüğü dönemlere ilişkin şirketin kamu borçlarından sorumluluklarının kalktığından söz edilemeyeceğinden ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacı adına, … Tekstil Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden tahsil imkanı bulunmayan Ocak ila Mayıs 1999 dönemlerine ilişkin katma değer vergisi, Ocak-Mart ve Nisan-Haziran 1999 dönemlerine ilişkin geçici vergi ve 1999 yılına ilişkin ek kurumlar vergisi borcunun tahsili amacıyla ortak sıfatıyla düzenlenen 23, 24 ve 25.11.2006 ile 16 ve 26.12.2006 tarihli ve 16356, 16365, 16368, 16371, 16386, 16374, 16377, 16380, 16389, 16392, 16395, 16398, 16401, 16410, 16416, 16455, 16458, 16460, 19527, 16546, 16549, 16404, 16407, 16413, 19546, 19529, 19545, 19528, 19544, 19547, 19548, 19549, 16241, 19543, 19542, 19541, 19540, 19539, 19538, 19537 takip numaralı ödeme emirlerinin iptali yolundaki vergi mahkemesi ısrar kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki belgelerden, davacının şirketteki hisselerini 17.05.1999 tarihli noter senediyle devrettiği ve bu hususun 20.12.1999 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği anlaşılmaktadır.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 4369 sayılı Kanun’un 21'inci maddesiyle değişik 35'inci maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye payları oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takip edilecekleri düzenlenmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 10'uncu maddesinde ise tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirileceği, bu kimselerin söz konusu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanunî ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı, temsilciler veya teşekkülü idare edenlerin bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebileceği hükme bağlanmıştır.
Kanuni temsilcilerin sorumluluğu ile limited şirket ortaklarının sorumluluğuna ilişkin yukarıda belirtilen düzenlemeler, bu sorumluluğun koşulları yönünden farklı içerik taşımaktadır. Kanuni temsilciler, yerine getirmeleri gereken şirkete ait vergi ile ilgili ödevlerin yerine getirilmemesi nedeniyle sorumlu tutuldukları halde limited şirket ortakları, doğrudan doğruya sorumlu tutulmuştur. Kanuni temsilciler borcun tamamından müteselsilen sorumlu oldukları halde ortakların sorumluluğu, sermaye payına isabet eden borçla sınırlanmış olup kanuni temsilcilere rücu olanağı tanınmış olmasına karşın, ortaklara böyle bir rücu olanağı tanınmış değildir. Tüm bu nedenlerle iki ayrı sorumluluk durumu aralarında sıralama yapılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından Yasada böyle bir öncelik sırası yapılmış değildir.
Bu durumda, davacının, ödeme emirlerine konu vergi borcunun ait olduğu dönemde şirket ortağı olduğu anlaşılmış olup kamu alacağı nedeniyle takip edilebileceği sonucuna varıldığından, vergi mahkemesince, öncelikle kanuni temsilcilerin takip edilmesi gerektiği yolundaki yargıya dayanılarak verilen ödeme emirlerinin iptaline ilişkin ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, ...1.Vergi Mahkemesinin, 18.12.2012 günlü ve E:2012/647, K:2012/710 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 19.02.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
DANIŞTAY Vergi D.Gen.Kur.
ESAS: 2013/304
KARAR: 2014/158
İstemin Özeti : Dava; katma değer vergisi iadesi kontrol raporu uygulamasının iptali istemiyle açılmıştır.
Davayı inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi, 20.12.2012 günlü ve E:2012/4877, K:2012/4744 sayılı kararıyla; 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24'üncü maddesinin 1 'inci fıkrasının (c) bendi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2'nci maddesinin (a) bendine göre, düzenleyici işlemlerin, ülke çapında uygulanması nedeniyle açılacak iptal davalarına Danıştay’da bakılacağının tabii olduğu ancak, iptal davasının görülmesi için idari işlemin, idari bir yetkinin kullanılması sırasında idareler tarafından tesis edilmiş ve hukuki sonuç doğuracak kesin ve doğrudan uygulanabilir nitelikte olması gerektiğini belirttikten ve 2577 sayılı Kanunun 14 ve 15'inci maddelerine değindikten sonra; ağaç ürünlerinden palet imali faaliyetinde bulunan davacının satış yaptığı … Bant Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin talep ettiği katma değer vergisi iadesi nedeniyle düzenlenen katma değer vergisi iadesi kontrol raporu ile davacının sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme fiili tespit edilen mükelleflerden mal aldığı yönünde uyarıda bulunulması üzerine davacıdan yapılan emtia alımlarının da şüpheli olduğundan bahisle kayıtlarından çıkarılmasının istendiği, bu durumun adı geçen şirket tarafından davacıya iletilmesi üzerine söz konusu mükelleflerden mal alışlarına ilişkin faturalarda yer alan katma değer vergileri çıkarılarak düzeltme beyannamesinin verilmesinden sonra katma değer vergi iadesi kontrol raporu uygulamasının iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı, iptali istenen idari işlemin, davalı idarece de belirtildiği üzere mükelleflerin sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme riskinin ölçülmesi amacıyla geliştirilen bir ön işlem olduğu, henüz davacı veya diğer mükellefler hakkında bir inceleme yapılmamış ve icrai nitelikte nihai bir işlem tesis edilmediği görüldüğünden, kesin ve yürütülmesi gerekli nihai işlemin tesis edilmesi halinde bu işlemin iptali istemiyle açılacak idari davada, bu işlemle birlikte ve onun sebep unsuru olarak hukuka aykırılığın denetlenebileceği, bu itibarla, ortada davacının menfaatini etkileyen kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Karar davacı tarafından temyiz edilmiş ve davaya konu yapılan düzenlemenin menfaatlerini etkileyen kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğu, bu uygulamayla ticari ilişkilerinin olumsuz etkilendiği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Daire kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Üçüncü Dairesinin 20.12.2012 günlü ve E:2012/4877, K:2012/4744 sayılı kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, 26.03.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 2575 sayılı Danıştay Kanununun ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar başlıklı 6352 sayılı Kanun ile değişik 24/1 (c) maddesinde, Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarının, Danıştay’ca ilk derece mahkemesi olarak görüleceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14. maddesinde, dilekçelerde görev yönünden hukuka aykırılık tespit edilirse, aynı Kanunun 15. maddesine göre, adli ve askeri yargının görevli olduğu konularda davanın reddine, idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli olmayan mahkemeye açılan davanın, görev yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli mahkemeye gönderileceği belirtilmiştir.
Dava, katma değer vergisi iadesi kontrol raporu uygulaması ve dayanağı olan olumsuz sicil kaydı veya kod listesi uygulamasının iptali istemiyle Danıştay'da açılmıştır. İdari yargılama usulünde ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemler, idarenin aynı durumda olan idare edilenler için bağlayıcı soyut hukuk kuralı koyan, yani normatif nitelikteki tek yanlı tasarruflarıdır. Davacı temelde, katma değer vergisi iadesi kontrol raporu uygulamasının iptalini istemekte olup, iptali istenen bu işlemin, açıklanan özellikleri taşıyan genel düzenleyici bir işlem olmadığı açıktır. Bu da, davanın ilk derece yargı mercii olan vergi mahkemesi tarafından görülmesi ve dolayısıyla davacının mükellefiyetinin bulunduğu yerdeki Tekirdağ Vergi Mahkemesine gönderilmesini gerektirmektedir.
Bu durumda, Danıştay Üçüncü Dairesi kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Katma değer vergisi iadesi kontrol raporu uygulamasının iptali istemiyle dava açılmıştır. Davacı tarafından, hukuki güvenlik, vergilendirmede kesinlik ve belirlilik, kıyas yasağı ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, mükelleflerin defter ve belgelerinin incelenmesi suretiyle işlem yapılması gerektiği, kanuni dayanağı olmadan adli sicil benzeri kayıt tutulamayacağı, kendilerinden emtia alan müşterilerinin ihracattan doğan katma değer vergisi iadesinde yaşadıkları zorluklar nedeniyle kendilerini uyarmaları üzerine uygulamadan haberdar oldukları, bunun üzerine zorunlu olarak düzeltme beyannameleri verdikleri, bu uygulamadan ticari ilişkilerinin doğrudan etkilendiği, söz konusu uygulama ile olumsuz/şüpheli mükellef kategorisine sokularak ticari unvanlarının ve iş hacimlerinin zedelendiği ileri sürülmüştür.
Temyiz konusu kararla; iptali istenilen işlemin, davalı idarece de belirtildiği üzere mükelleflerin sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme riskinin ölçülmesi amacıyla geliştirilen bir ön işlem olduğu, henüz davacı veya diğer mükellefler hakkında bir inceleme yapılmadığı ve icrai nitelikte nihai bir işlem tesis edilmediği, kesin ve yürütülmesi gerekli nihai işlemin tesis edilmesi halinde bu işlemin iptali istemiyle açılacak idari davada, bu işlemle birlikte ve onun sebep unsuru olarak hukuka aykırılığın denetlenebileceği, dava konusu işlemin idarenin iç yapı ve çalışma düzenini ilgilendiren nitelikte olduğu, davacının hukukunu etkiler mahiyette olmadığı, bu nedenle, ortada davacının menfaatini etkileyen kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa'nın 125'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı; "Vergi Ödevi" başlığını taşıyan 73'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasında da, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı belirtilmiştir.
Bu düzenlemelere göre çalışma hayatına ilişkin düzenlemelerin yapılması ve buna dair tedbirleri alması devletin görevi olup, gerek bu alanda yapılacak düzenlemelerin, gerek çalışma hayatının bir sonucu olan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle ilgili düzenlemelerin yasa ile yapılması ise zorunludur. Dayanağını Anayasaya uygun olarak çıkarılmış olan bu Kanunlardan almayan düzenlemelerle bir takım hak ve yükümlülükler getirilemez. Bu suretle çalışma barışının sağlanması yanında, özel teşebbüslerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışması da temin edilmiş olur.
Vergi İdarelerinin, idari işlevleriyle ilgili olarak vergi hukuku alanında tesis ettikleri, uygulanabilir nitelikte, ilgililerin menfaatini doğrudan etkileyen ve onların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik veya yenilik yaratan irade açıklamaları, verginin tarhı, tahakkuku ve tahsiline ilişkin işlemleri Anayasanın 125'inci maddesi uyarınca yargı denetimine tabi olup bu denetim, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesi kapsamında idari yargının görev alanına girmektedir.
Davacı mal ve hizmet alımlarıyla ilgili olarak aldığı ve kayıtlarına yansıttığı faturaları düzenleyen şirket hakkındaki tespitlerden hareketle sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı nitelikte belge kullandığı tespit edilenler listesine alınmış ise de; gerek davalı İdarenin, gerek bağlı bulunduğu hiyerarşik üst makamların mükellefleri bu şekilde kategorize edebilmelerine olanak sağlayan hiç bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi, Anayasa'da da buna izin veren bir hüküm de yer almamaktadır. Bu şekilde yasal dayanağı olmadan yapılacak bir sınıflandırma, vergi barışını bozucu etki yaratacağı gibi, Anayasa'da güvence altına alınan temel kişi hak ve hürriyetlerine de aykırılık teşkil eder.
Dolayısıyla, yasal dayanağı olmadan, hukuka aykırı bir biçimde İdarenin kendi içerisinde oluşturduğu bu sınıflandırma ve incelenen davada olduğu gibi bu sınıflandırmanın meydana getirdiği sonuçlar dikkate alındığında, davacının menfaatinin doğrudan etkilendiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle, dava konusu işlem kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğini taşıdığından, davanın esasının incelenmesi gerekirken aksi görüşle davayı reddeden Danıştay Üçüncü Daire Kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyız.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas: 2014/2000
Karar: 2014/312
İstemin Özeti: Davacı adına tescilli 31.01.2006 gün ve 1017 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşya nedeniyle ek olarak tahakkuk ettirilen katma değer vergisine vaki itirazın reddine dair işlem davaya konu yapılmıştır.
Davayı inceleyen ...1. Vergi Mahkemesi, 14.07.2009 günlü ve E.2009/360, K.2009/1324 sayılı kararıyla; davacı şirketin ithalat işlemlerinde bulunduğu Almanya gümrük idaresinin davetiyle, bu ülkeye giden gümrük müfettişlerinin satıcı firma nezdinde yaptığı araştırma sonucunda düzenledikleri 18.06.2008 tarih ve 7 sayılı cevaplı rapor ve bu rapora dayanak alınan soruşturma raporuyla, davacı şirket adına tescilli gümrük beyannamesi kapsamında ithal edilen araç kıymetinin eksik beyan edildiğinin tespiti üzerine, eksik beyan edilen kıymet üzerinden ek katma değer vergisi tahakkuku yapıldığı, ithal edilen eşyanın kıymeti 56.000 Euro beyan edilmesine karşın incelemede, eşyanın gerçek kıymetinin 81.600 Euro tespit edilmesi nedeniyle aradaki 25.600 Euro kıymet farkı üzerinden ek tahakkuk yapılmış ise de, dava dilekçesine ekli belgelerde, davacı şirketin söz konusu ithalat işlemleri için 11.000 Euro tutarında matrah artırımı yaparak ek beyanda bulunduğu anlaşıldığından, bu husus göz önüne alınmadan yapılan ek tahakkukta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davaya konu işlemi iptal etmiştir.
Gümrük idaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 15.05.2013 günlü ve E.2009/5904, K:2013/2588 sayılı kararıyla; davacı şirket ve diğer ithalatçıların yaptıkları araç ithalatlarında gümrük vergilerini eksik ödedikleri yönünde yapılan ihbarlar sonucu konunun incelemeye alındığı ve konu ile ilgili olarak 07.07.2008 tarih ve 4 sayılı soruşturma raporu ile 18.06.2008 tarih ve 7 sayılı cevaplı düzenlenen raporlarda; ihracatları yapan Türk uyruklu Alman vatandaşı şahsın yaptığı ihracatlarda bedelin altında bir fiyat içeren A seri nolu faturaları düzenlediği, bu faturayı ihraç beyannamesine dahil ettiği, buna ilave olarak Alman ma-liyesi için R seride fatura düzenlendiği, bu fatura tutarının A seri nolu fatura üzerine oldukça düşük bir kar ilavesi sonucu bulunan bedele göre düzenlendiği, Türkiye'ye gönderilen araçlar için düşük ve yüksek bedelli iki adet fatura düzenlendiği, düşük tutarlı faturanın Alman ve Türk gümrük idarelerine verildiği, araçların gerçek değerini gösteren faturaların ise her iki gümrük idaresine de ibraz edilmediği, yüksek bedelli faturaların da düşük bedelli faturalarla aynı sayılı olduğu, şasi numaraları aynı olan araçlara ilişkin olarak Türkiye'de mukim aynı firma ya da kişilere düzenlendiği, buna göre, aynı araç için iki farklı tutarlı fatura düzenlendiği, dolayısıyla ithalat işlemlerinde sahte fatura kullanıldığı ve gerçek bedelin beyan edilmediği hususlarının ihracatçı firmanın kayıtları üzerinde Alman makamlarınca yapılan incelemeler sonucunda tespit edildiği, davacı şirket adına tescilli serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı araç için çifte fatura düzenlendiği, bu faturaların aracı ihraç eden şahsın yasal kayıtlarına işlendiği, yüksek tutarlı olan faturanın aracın gerçek satış bedelini ihtiva ettiği, Türk gümrük idaresine ibraz edilen ve düşük tutarlı olan faturanın ise gerçeğe aykırı ve sahte olduğu sonucuna ulaşıldığından, kıymet farkı üzerinden yapılan ek katma değer vergisi tahakkukunda hukuka aykırılık bulunmadığıgerekçesiyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.
Bozma kararına uymayan Kocaeli 1.Vergi Mahkemesi, 09.01.2014 günlü ve E.2014/5, K.2014/21 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.
Israr kararı gümrük idaresi tarafından temyiz edilmiş ve kıymet artırımının beyannamenin 44 nolu bölümünde yurt dışı gider olarak göterilmesi ve 2004/26 sayılı Genelge uyarınca düzeltme talebinde bulunulması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi: M. G.
Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması ancak, bozma kararı üzerine davacı tarafından “İthal Eşyasına Ait Kıymet Bildirim” formunda yapılan ilave kıymet tutarının da göz önüne alınması suretiyle ek tahakkukun matrahının hukuka uygunluğu incelenerek mahkemece yeniden bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacı adına tescilli serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşya nedeniyle ek olarak tahakkuk ettirilen katma değer vergisine vaki itirazın reddine dair işlemin iptaline ilişkin ısrar kararı gümrük idaresi tarafından temyiz edilmiştir.
4458 sayılı Gümrük Kanununun 24.maddesinin 1.fıkrasında, eşyanın gümrük kıymetinin, eşyasının satış bedeli olduğu, satış bedelinin ise Türkiye'ye ihraç amacıyla yapılan satışta 27 ve 28.maddelere göre gerekli düzeltmelerin de yapıldığı, fiilen ödenen veya ödenecek fiyat olduğu hükme bağlanmıştır.
Dava dosyanın incelenmesinden; davacı Şirket ve diğer ithalatçıların yaptıkları araç ithalatlarında gümrük vergilerini eksik ödedikleri yönünde yapılan ihbarlar sonucu konunun incelemeye alındığı ve konu ile ilgili olarak 07.07.2008 tarih ve 4 sayılı soruşturma raporu ile 18.06.2008 tarih ve 7 sayılı cevaplı raporların düzenlendiği, ihracatları yapan Türk uyruklu Alman vatandaşı şahsın yaptığı ihracatlarda bedelin altında bir fiyat içeren A seri nolu faturaları düzenlediği; bu faturayı ihraç beyannamesine dahil ettiği, buna ilave olarak Alman maliyesi için R seride fatura düzenlendiği, bu fatura tutarının A seri nolu fatura üzerine oldukça düşük bir kar ilavesi sonucu bulunan bedele göre düzenlendiği; düşük tutarlı faturanın Alman ve Türk gümrük idarelerine verildiği, araçların gerçek değerini gösteren faturaların ise her iki gümrük idaresine de ibraz edilmediği; yüksek bedelli faturaların da düşük bedelli faturalarla aynı sayılı olduğu, şasi numaraları aynı olan araçlara ilişkin olarak Türkiye'de mukim aynı firma ya da kişilere düzenlendiği, buna göre, aynı araç için iki farklı tutarlı fatura düzenlendiği, dolayısıyla ithalat işlemlerinde sahte fatura kullanıldığı ve gerçek beyan edilmediği hususlarının ihracatçı firmanın kayıtları üzerinde Alman makamlarınca yapılan incelemeler sonucunda tespit edildiği anlaşılmıştır.
Tüm bu tespitlerin değerlendirilmesinden; davacı şirket adına tescilli serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı araç için çifte fatura düzenlendiği, bu faturaların aracı ihraç eden şahsın yasal kayıtlarına işlendiği, yüksek tutarlı olan faturanın aracın gerçek satış bedelini ihtiva ettiği, Türk Gümrük İdaresine ibraz edilen ve düşük tutarlı olan faturanın ise gerçeğe aykırı ve sahte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ancak, yapılan yurt dışı araştırmasında, davacının ithal ettiği iki aracın gümrük kıymetinin 56.000 Euro olarak beyan edilmesine karşın, ihraç fiyatının 81.600 Euro olduğu, aradaki 25.600 Euro firkin ihracatçıya ayrıca ödendiğinin ihracatçının fazladan düzenlediği iki ayrı fatura ile sabit olduğu saptanarak hesaplanan kıymet farkı üzerinden ek tahakkuk yapılmış ise de, beyanname ekinde sunulan “İthal Eşyasına Ait Kıymet Bildirim” formunda fatura bedelindeki kıymet olan 56.000 Euro kıymete, 11.000 Euro daha eklendiği ve bu tutarların toplamı olan 67.000 Euro karşılığında beyannamede gösterilen katma değer vergisi matrahı üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin ödendiği saptandığı gibi davacı tarafından da gümrük idaresinin sadece faturalardan hareketle hesaplama yaptığı, fazladan beyan edilen kıymeti dikkate almadığı ileri sürülmüştür.
Bu tespitlere göre ek katma değer vergisi tahakkuku yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktaysa da, davacı tarafından “İthal Eşyasına Ait Kıymet Bildirim” formunda yapılan ilave kıymet tutarının da göz önüne alınması suretiyle ek tahakkukun matrahının hukuka uygunluğu incelenerek mahkemece yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Kocaeli 1.Vergi Mahkemesinin, 09.01.2014 günlü ve E.2014/5 K.2014/21 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 30.04.2014 gününde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile kararın gerekçesine katılmıyoruz.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu
Tarih : 13.11.2009
Esas No : 2008/888
Karar No : 2009/542
VUK Md. 359
FATURALARIN MÜŞTERİLERE
VERİLEN ASILLARI İLE
İŞLETMEDE KALAN
ÖRNEKLERİNİN FARKLI MİKTAR
VE TUTARLARDA DÜZENLENMESİ
Emtia alışlarının belgesiz yapılmasından dolayı, yasaya aykırı bu eylemin emtia dengesiyle
ortaya çıkmasını önlemek amacıyla teslim edilen emtia için düzenlenen faturaların müşterilere
verilen asılları ile işletmede kalan örneklerinin farklı miktar ve tutarlarda düzenlediğinin
saptanmasının, vergi kaybına VUK’un 359. maddesinin (a/1 ve (a/2) işaretli bentlerinde yazılı
eylemlerle yol açıldığının kabulünü gerektirdiği hk.
İstemin Özeti: Kömür ticareti ve nakliyecilik yapan davacının (...) Ltd. Şti.’nden belgesiz kömür
aldığı, bir kısım apartmanlara faturasız kömür sattığı, bir kısım apartmanlara sattığı kömür için
düzenlediği faturaların aslı ile işletmede kalan örneklerinde farklı tutarlar göstererek kayıtlarına dahil
ettiğinin saptanması nedeniyle davacı adına 2003 takvim yılının geçici vergi dönemleri için
hesaplanan geçici vergi tutarları üzerinden, 27.03.2006 tarihinde tebliğ edilen ceza ihbarnamesiyle üç
kat vergi ziyaı cezası kesilmiş ve davaya konu edilmiştir.
Davayı inceleyen Vergi Mahkemesi; Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde, geçmiş
dönemlere ait geçici verginin %10’u aşan tutarda noksan beyan edildiğinin saptanması halinde vergi
yükümlüleri adına ceza kesilmesi öngörülmüşse de, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun vergi ziyaı
cezasına ilişkin 344. maddesinin ikinci fıkrasının iptali yolundaki Anayasa Mahkemesi kararı
nedeniyle cezanın, gecikme faizi dahil edilerek hesaplanmasının hukuka uygun düşmediği ve
Danıştay’ın süregelen kararlarında cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsuben beyanı
gereken geçici verginin noksan tahakkuk ettirilmesinden doğan vergi kaybı nedeniyle asgari ceza
kesilmesi gerektiğine işaret edildiğinden, üç kat üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka
uygunluk görülmediği gerekçesiyle kesilen cezanın, hesaplanan geçici verginin bir katına isabet eden
kısmı yönünden davayı reddetmiş, ceza fazlasını kaldırmıştır.
Karara karşı tarafların yaptığı temyiz başvurularını inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 28.04.2008
günlü ve E. 2007/374, K. 2008/1593 sayılı kararıyla; gelir vergisi üzerinden ceza kesilmişken, geçici
vergi üzerinden de ceza kesilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan davacı temyiz istemini,
Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesindeki açık düzenlemeden dolayı reddetmiş; geçici
verginin mahsup edileceği vergilendirme dönemi için davacı adına üç kat vergi ziyaı cezası kesildiği,
dolayısıyla geçici vergi nedeniyle kesilecek ceza doğrudan bu vergiye bağlı olduğundan, kararın,
cezanın bir kat üzerinden azaltılması yolundaki hüküm fıkrasının hukuka uygun düşmediği
gerekçesiyle kararın cezaya ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur.
Bozma kararına uymayan Vergi Mahkemesi; ilk kararın bozulan hüküm fıkrasında ısrar etmiştir.
Israr hükmü, vergi idaresi tarafından temyiz edilmiş ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura
düzenlendiğinin tespit edilmesi nedeniyle aranmayan geçici vergi tutarları üzerinden üç kat vergi ziyaı
cezası kesilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Karar: Kömür ticaretine ilişkin faaliyeti nedeniyle belgesiz kömür aldığı ve sattığı, fatura düzenlediği
satışlarında ise faturaların aslı ile işletmede kalan örneklerinde farklı tutarlar göstererek kayıtlarına
dahil ettiği saptanarak davacı adına 2003 takvim yılının geçici vergi dönemleri için hesaplanan geçici
vergi tutarları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını, hesaplanan geçici verginin bir katına
indirmek suretiyle azaltan vergi mahkemesi ısrar kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiştir
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda,
geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik
beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten
sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kurala
bağlanmıştır. Davacı tarafından belgesiz kömür alım -satımı yapması, bir kısım satışları için
düzenlediği faturaların müşterilere verilen asılları ile işletmede kalan örneklerinde farklı emtia
bedelleri göstermesinden dolayı adına salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin dava konusu
yapılmaksızın kesinleştiğinde ihtilaf bulunmamaktadır. Bu nedenle 2003 takvim yılının geçici vergi
beyannamelerinde beyanı gerekenden noksan hasılat bildirdiği anlaşılan davacının noksan geçici vergi
tahakkukuna yol açtığı açıktır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği, 344. maddesinin ikinci fıkrasında ise vergi ziyaına sebebiyet verilmesi halinde ziyaa uğratılan vergi üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüştür. Vergi ziyaı cezasının düzenlendiği 344. maddenin ikinci fıkrasında bu cezanın, ziyaa uğratılan verginin bir katına göre hesaplanması
öngörüldükten sonra üçüncü fıkrasında vergi ziyaına 359. maddedeki fiillerle yol açılması halinde
cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği düzenlenmiştir. 344. maddedeki bu düzenlemeler
karşısında vergi ziyaı cezasının, ziyaa uğratılan verginin kaç katı üzerinden kesileceğinin, vergi
kaybına yol açan eylemin, Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinde öngörülen eylemlerden olup
olmadığına göre belirlenmesi gerekmektedir.
Cezanın belirlenmesinde yasa yapıcının belirlediği başka
bir ölçüt bulunmamaktadır.
Emtia ticareti yapanların, alışları için fatura almaları ve bu faturaları maliyet kayıtlarına dahil etmeleri
zorunlu olduğu halde, kömür alışlarını belgesiz yapmasından dolayı, yasaya aykırı bu eyleminin emtia
dengesiyle ortaya çıkmasını önlemek amacıyla teslim ettiği emtia için düzenlediği faturaların
müşterilere verilen asılları ile işletmesinde kalan örneklerini farklı miktar ve tutarlarda düzenlediği
saptanan davacının, vergi kaybına, Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinin (a/1) ve (a/2) işaretli
bentlerinde yazılı eylemlerle yol açtığı açıktır.
Geçici verginin, cari yılın gelir vergisine mahsup edilebilmesi; hesaplanacağı hasılatın ait olduğu
geçici vergi beyan döneminde verilen geçici vergi beyannamesinde beyan edilmesine; tahakkuk
ettirilmesine ve tahsil edilmiş olmasına bağlıdır. Bu nedenle noksan beyan edilmekle zamanında
tahakkuk etmesi önlenmiş olan geçici verginin, ait olduğu dönemin gelir vergisine mahsup edilebilir
bir vergi olduğundan söz edilemeyeceğinden, davacı adına vergi kaybına yol açtığı eyleminin
niteliğine göre üç kat üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir kat üzerinden azaltılması yolundaki
ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Vergi Mahkemesinin ısrar kararının bozulmasına, gerekçede ve esasta
oyçokluğu ile karar verildi(*).
(*) X- KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının bozulmasını
gerektirecek nitelikte bulunmadığından istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
XX- KARŞI OY: Temyiz isteminin kabulüyle ısrar kararının, Danıştay Dördüncü Dairesinin
bozma kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile
karara gerekçe yönünden katılmıyorum.
DANIŞTAY
Vergi Dava Daireleri Kur. 2007/4896 E.N , 2008/627 K.N.
İlgili Kavramlar
KAÇAKÇILIĞA İŞTİRAK
KARARIN BOZULMASI
ÜST MAKAMLARA BAŞVURMA
VERGİ ZİYAI CEZASI
Özet
1- KAÇAKÇILIĞA İŞTİRAK EYLEMİNDEN DOLAYI CEZA KESMEYE YETKİLİ DAİRENİN, EYLEMİNE İŞTİRAK EDİLEN VERGİ YÜKÜMLÜSÜNÜN BAĞLI BULUNDUĞU VERGİ DAİRESİ OLDUĞU,
2- YETKİLİ OLMAYAN DAİRENİN DÜZENLEDİĞİ CEZA İHBARNAMESİNE KARŞI DAVA AÇILMAMIŞ OLMASININ, CEBREN TAKİP EDİLEBİLİR BİR BORÇ YARATMAYACAĞI HAKKINDA.
İçtihat Metni
Temyiz Eden: Üsküdar Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf:...
İstemin Özeti: ... Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketine 2001 yılında gerçek bir teslime dayanmayan faturalar düzenlemesi ve bu şirketin kaçakçılık fiiline iştirak etmesi nedeniyle davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344'üncü maddesinin 3'üncü fıkrası ve 360'ıncı maddesi uyarınca kesilen ve ihbarname ile duyurulmasına, dava konusu edilmeyerek kesinleşmesine karşın vadesinde ödenmeyen kaçakçılığa iştirak cezalarının cebren tahsili için düzenlenen ödeme emirleri davaya konu edilmiştir.
Davayı inceleyen İstanbul 7. Vergi Mahkemesi, 20.5.2004 günlü ve E:2003/1940, K:2004/1006 sayılı kararıyla; ihbarnamenin 25.7.2003 tarihinde tebliği üzerine dava açmayan davacının, gelir vergisi matrahını 4811 sayılı Yasanın 7'nci maddesine göre artırdığından adına iştirak cezası kesilemeyeceği iddiasıyla yaptığı başvurunun reddine ilişkin yazı ile {birlikte, dava konusu ödeme emirlerinin 8.10.2003 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ll'inci maddesi uyarınca bu başvurunun idari dava açma süresini durduracağı, isteğin reddi halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvuru tarihine kadar geçen sürenin de hesaba katılacağı, bu düzenleme ve 4811 sayılı Kanunun 5'inci maddesi karşısında, davacının tahakkuk aşamasıyla ilgili dava açma ya da 4811 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin üçüncü fıkrasından yararlanma yolu kanatılmadan ve ret yazısının tebliğinden itibaren işlemeye başlayan 25 gün içinde dava açabileceği gözetilmeden ödeme emri düzenlenemeyeceği, ödeme emirlerinin kesinleşmiş bir kamu alacağı bulunmaksızın düzenlenmesinden dolayı hukuka uygun görülmediği gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.
Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 30.6.2005 günlü ve E:2004/2213, K-.2005/1269 sayılı kararıyla; Kanunda düzenlenmiş özel hukuki prosedüre tabi olan ve yine kanunda belirtilen belli yollar dışında üst mercii bulunmayan vergi dairelerince düzenlenen vergi ve ceza ihbarnamesinin tebliği üzerine 2577 sayılı Yasanın 11'inci maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığı, davacı tarafından 25.7.2003 tarihinde tebliğ edilen ihbarnamelerle duyurulan vergilendirmeye karşı dava açılmadığı ve 31.7.2003 tarihinde kendisine ait beyan matrahının 4811 sayılı Yasaya göre artırılmasından dolayı adına dava konusu cezanın da kesilemeyeceği iddiasıyla yapılan başvurunun dava süresini etkilemeyeceği, bu suretle kesinleşen kamu alacağının tahsili için ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı halde 6183 sayılı Kanunun 58'inci maddesinde yer alan iddialar kapsamında bir değerlendirme yapılmaksızın kesinleşmiş bir kamu alacağından söz edilemeyeceği gerekçesiyle ödeme emirlerini iptal eden mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan İstanbul 7.Vergi Mahkemesi, 17.10.2005 günlü ve E:2005/1942, K:2005/2492 sayılı kararıyla, ilk kararında ısrar etmiştir.
Vergi idaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, 18.10.2006 günlü ve E:2006/75, K:2006/300 sayılı kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7'nci ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 58'inci maddelerine göre vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlere ilişkin ihbarnamelerde yer alan vergi ve cezalara karşı, ihbarnamenin tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde dava açılması gerektiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirtilen haller dışında üst mercii bulunmayan vergi dairelerince düzenlenen ceza ihbarnamelerinin tebliği üzerine 2577 sayılı Kanunun 11'inci maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından, ceza ihbarnameleriyle tebliğ edilen ve süresinde dava açılmayarak kesinleşen amme alacağının tahsili için ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık görülmediği, bu nedenle davacı iddialarının 6183 sayılı Kanunun 58'inci maddesinde yer alan nedenler kapsamında olup olmadığı incelenerek bir değerlendirme yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle ısrar kararını bozmuştur.
Bozma kararı üzerine davayı yeniden inceleyen İstanbul 7.Vergi Mahkemesi, 31.5.2007 günlü ve E:2007/811, K:2007/1406 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4'üncü maddesinin ilk fıkrasında, vergi dairesinin mükellefi tespit eden, vergiyi tarh eden, tahakkuk ettiren ve tahsil eden daire olarak tanımlandığı, ikinci fıkrasının ilk cümlesinde ise, mükelleflerin vergi uygulaması bakımından hangi vergi dairesine bağlı olduklarının vergi kanunlarıyla belirleneceğinin hüküm altına alındığı, aynı Kanunun 365'inci maddesinde de, vergi cezalarının olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceğinin düzenlendiği, karşıt inceleme neticesinde 2001 yılında Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi olan ... Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin işlemleri incelendiğinde, gerçek bir emtia teslimine dayanmayıp kayıtlarına dahil edilen faturaları düzenleyen davacı adına 213 sayılı Kanunun 360'ıncı maddesine göre sözü edilen yükümlünün vergi kaybına neden olan fiiline iştirakten dolayı dönemler itibarıyla kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamelerin tebliğ edildiği, dava konusu yapılmayan cezalar hakkında ödeme de yapılmaması üzerine davaya konu ödeme emirlerinin düzenlendiği,
asıl yükümlü şirket adına kesilen kaçakçılık cezası ve vergi ziyaı cezasına konu olan fiile davacının iştiraki olup olmadığı, iştiraki var ise bunun ne suretle olduğu, bu bağlamda asıl yükümlü şirket adına kesilen cezaların hukuki akibeti, niteliği, miktarı, dönemleri itibarıyla farklı değerlendirmelere yol açabileceğinden, vergi cezaları bakımından yetkiyi düzenleyen 213 sayılı Kanunun 365'inci maddesi de değerlendirildiğinde, iştirak cezasının da vergi kaybına yol açan şirketin bağlı olduğu vergi dairesince kesilmesi gerekirken, davacının mükellefiyet kaydı bulunan vergi dairesince kesilen ve tahsili için düzenlenen ödeme emirlerinin yetki unsuru yönünden hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle dava konusu ödeme emirlerinin iptaline karar vermiştir.
Vergi idaresi süresi içinde dava konusu edilmemek suretiyle kesinleşen ve vadesinde ödenmeyen kaçakçılığa iştirak cezasını konu edinen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi Abdurrahman GENÇBAY'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozma kararı uyarınca verilen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı A.Kemal TERLEMEZOGLU'nun Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden temyiz isteminin reddi ile Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak verilen Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, ısrar kararı Kurulun kararıyla bozulan vergi mahkemesi tarafından, 2577 sayılı Yasanın 49'uncu maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusunun, Kurulumuzca incelenerek sonuçlandırılması gerektiğine oyçokluğuyla, karar verildikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Ödeme emrini; kamu alacağı niteliği kazanmamış cezanın tahsili için düzenlendiği yargısıyla iptal eden ısrar kararını temyizen inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu ısrar i kararını; ihbarnamelerin tebliğinden sonra dava açmayan davacının vergi idaresine yaptığı başvuru, cezanın tahakkukunu önlemeyeceğinden davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların, 6183 sayılı Yasanın 58'inci maddesinde yazılı nedenler kapsamında olup olmadığı incelendikten sonra yeniden karar verilmek üzere bozmuş; vergi mahkemesi temyizen incelenmekte olan kararı ile ödeme emrinin, yetkisiz vergi dairesi tarafından düzenlenmesi nedeniyle iptaline karar vermiştir.
Davaya konu yapılan ödeme emri; davacının gerçek bir emtia teslimini temsil etmeksizin düzenlediği faturaları maliyet kayıtlarına dahil ederek noksan beyanda bulunan ve Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğüne bağlı mükellef olan bir şirketin vergi kaybına yol açan eylemine iştirak etmesi nedeniyle kesilen cezayı konu edinmektedir. Vergi Usul Kanununun 365'inci maddesinde ceza kesme yetkisi, olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesine tanınmış olduğundan bir vergi yükümlüsünün ceza gerektiren eylemine iştirakin varlığında, iştirak eden fail adına ceza kesmeye yetkili dairenin, eylemine iştirak edilen vergi yükümlüsünün bağlı bulunduğu vergi dairesi olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla cezayı tahsile yetkili daire de aynı vergi dairesidir.
Cezanın yetkili olmayan vergi dairesi tarafından kesilmesi, 6183 sayılı Yasa hükümlerine göre cebren ^akip ve tahsil edilebilecek bir borç yaratmayacağından, bu durumu 6183 sayılı Yasanın 58'inci maddesinde yer alan ödeme emriyle istenebilecek bir borcun bulunmaması kapsamında görerek ödeme emrini iptal eden vergi mahkemesi kararında bozma kararına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine, 10.10.2008 gününde usulde oyçokluğu esasta oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Dosyada; Vergi Mahkemesi direnme kararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca bozulması üzerine, bu karara uyularak aynı Mahkemece verilen kararın temyizen bozulması istenilmektedir.
2575 sayılı Danıştay Kanununun 38 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar (direnme) kararı niteliğinde olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 3 üncü ve 4 üncü fıkralarında yer alan düzenlemeden, "ısrar" kararının, Danıştay'ın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesi olduğu çok açık biçimde görülmektedir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir. Anılan 4 üncü fıkrada açıkça belirtildiği üzere, Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve direnme kararını ortadan kaldırır. Direnme kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bu şekilde davranan mahkeme, gerçekte, Kurul kararıyla uygun görülen daire kararına uymuş demektir. Başka anlatımla; Kurulun bozma kararının gereği, kararı bozulan mahkemenin daire kararının gereklerine uygun karar vermesidir. Dolayısıyla, bu kararın temyizi halinde inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bunu yapmaya yetkili olan merci de, ilk bozma kararını veren dava dairesidir. Yani Kurul başvurunun incelenmesinde görevsizdir.
Bu nedenle, dosyanın görevli Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile temyiz incelemesinin Kurulca yapılmasına karşıyız.
DANIŞTAY
Vergi Dava Daireleri Kur. 2007/323 E.N , 2008/723 K.N.
İlgili Kavramlar
SUÇTA KANUNİLİK
VERGİ ZİYAI SUÇU
Özet
GERÇEK BİR EMTİA TESLİMİNE DAYANMAYAN FATURALARDA, ŞEKLEN YER ALAN KATMA DEĞER VERGİSİNİN YÜKLENİLMİŞ BİR VERGİ OLMAMASI NEDENİYLE, KATMA DEĞER VERGİSİ KANUNU UYARINCA, İNDİRİM KONUSU YAPILAMAYACAĞI HAKKINDA.
İçtihat Metni
Temyiz Eden:... Limited Şirketi Karşı Taraf : İnegöl Vergi Dairesi Müdürlüğü
İstemin Özeti : Matbaacılık faaliyetinden 2002 yılında 27.770.594.585 lira hasılat beyan eden davacı şirketin, bu dönemde katma değer vergisi dahil 7.825.000.000 lira tutarındaki eşantiyon ve reklam amaçlı ahşap masa saati alışlarını, hakkında sahte ve içeriği itibariyla yanıltıcı fatura düzenlediğine ilişkin vergi tekniği raporu bulunan ...'e ait faturalarla belgelendirerek gerçekte yüklenmediği halde söz konusu faturalarda gösterilen katma değer vergisini indirim konusu yapması nedeniyle yeniden düzenlenen katma değer vergisi beyan 1 tablosuna göre ödenecek verginin çıktığı Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos ve Kasım 2002 dönemleri için adına katma değer vergisi salınmış vergi ziyaı cezası kesilmiştir.
Davayı inceleyen Bursa Vergi Mahkemesi, 24.10.2005 günlü ve E.-2004/1234, K:2005/1925 sayılı kararıyla; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 29'uncu maddesindeki düzenlemeye değindikten sonra 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesinde; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kurala bağlandığından Katma Değer Kanununun 29'uncu maddesi hükmünden yararlanabilmenin ön şartının, vergisi indirim konusu yapılabilecek işlemlerle ilgili fatura ve benzeri vesikaların gerçeği yansıtması, yani mükelleflerin, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla düzenlenen fatura ve benzeri belgeler üzerinde gösterilen katma değer vergisinin gerçekten ödenmesi olduğu, gerçekleşmemiş teslim ve hizmetler dolayısıyla bir katma değer vergisi ödemesi ve bunun sonucu olarak da bir vergi indirimi söz konusu edilemeyeceğinden, vergi indirimine dayanak teşkil eden faturaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının saptanması gerektiği, düzenlenen bir faturanın gerçek dışı olup olmadığının saptanmasının ise bu faturanın düzenlenmesinden önceki alım-satım kademelerindeki bütün işlemlerin incelenmesine bağlı olduğu, davacının bir kısım emtia alışlarını gerçekleştirdiği ... hakkında düzenlenen ve Mahkemelerince 5.4.2005 tarihli ara kararı ile getirtilen vergi tekniği raporu ile inceleme raporunun incelenmesinden; adı geçen kişinin komisyon karşılığında fatura ticareti yaptığı istihbaratı üzerine Bursa Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Bürosu tarafından yapılan tahkikat ve aramalarda anılan kişinin yakalanamadığı, ancak bu şahsa ait bazı faturaların, beraber fatura düzenledikleri belirlenen üç kişi ile birlikte ele geçirildiği, davalı idarece ...'in işe başlama başvurusu üzerine 20.2.2004 tarihinde yapılan yoklamada, işyerinin 16 m2 olduğu, işçi çalıştırmadığı, demirbaş olarak bir adet büro masası, bir adet koltuk, iki adet misafir koltuğu bulunduğu, bunların da mülk sahibine ait olduğu, işyerinin kira ile tutulduğunun saptandığı, 9.6.2003 tarihinde yapılan yoklamada ise ikametgah adresinden, adres bırakmadan ayrıldığı, iş yerini terk etttiği ve işyerinin boş olduğunun tespit edildiği, 17.2.2004 tarihli adres tespit tutanağı ile de işyeri adresinde Mayıs 2001 ayında ayrıldığının belirlendiği, 2002 yılı gelir vergisi beyannamesini, Ocak 2003 döneminden sonra da katma değer vergisi beyannamelerini vermediği, dolayısıyla % 2 komisyon karşılığında fatura ticareti yaptığının kabulü gerektiği tespitlerine yer verildiği, bu tespitlerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, ...'in alış ve satışlarının sahte olduğu, gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı, komisyon karşılığı fatura düzenlediği anlaşıldığından, davacının bu kişiden yapmış göründüğü emtia alımlarının gerçek bir ticari ilişkiye dayanmadığı sonucuna varıldığından, gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenen belgelerde gösterilen katma değer vergisi indiriminin de söz konusu olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi 17.5.2006 günlü, ve E:2006/447, K:2006/1779 sayılı kararıyla; gerçekleşmemiş teslim ve hizmetler dolayısıyla katma değer vergisi ödenmesi ve bunun sonucu olarak da vergi indirimi söz konusu olamayacağından, vergi indirimine dayanak teşkil eden faturaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının ortaya konulması gerektiği, yükümlü şirket adına fatura düzenleyen ... hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında belirtilen tespitlerden hareketle ...'in davacıya düzenlediği faturaların sahte olduğu sonucuna varılmış ise de, adı geçen kişinin davacıya fatura düzenlediği 2002 yılında faal olduğu, 2002 yılına ilişkin katma değer vergisi beyannamelerini verdiği, adresinde bulunmadığına ilişkin tespitin yükümlüye fatura düzenlediği dönemden sonra yapıldığı anlaşıldığından, sahte fatura düzenlediği ileri sürülen kişi hakkında yeterli ve somut tespitler içermeyen inceleme raporuna dayanılarak yapılan tarhiyata karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararında isabet görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararın uymayan Bursa Vergi Mahkemesi 16.4.2007 günlü ve E:2007/1384, K:2007/1145 sayılı kararıyla; kesilen vergi ziyaı cezasının dayanağı olan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344'üncü maddesinin 2'inci fıkrasının, cezanın hesaplanmasına ilişkin düzenlemesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, bu nedenle cezanın vergi aslının üç katını aşan kısmında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle/davanın vergi aslı ve vergi aslının üç katı tutarındaki vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı yönünden reddi yolundaki ilk kararında ısrar etmiş, vergi ziyaı cezasının fazlasının kaldırılmasına karar vermiştir.
Davacı, katma değer vergisini indirim konusu yaptığı faturaların gerçek bir emtia hareketine dayanan faturalar olduğu, faturaları düzenleyen kişi ile ilgili tespitlerin, kurum adına tarhiyat yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığını ileri sürerek ısrar kararının bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hâkimi Abdurrahman GENÇBAY'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Zerrin GÜNGÖR'ün Düşüncesi 
anıştay Dokuzuncu Dairesinin E:;2006/447, K:2006/1779 sayılı ve 17.5.2006 tarihli bozma kararındaki gerekçede belirtilen nedenler doğrultusunda temyiz isteminin kabulü ile temyiz konusu mahkeme ısrar kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.
TÜRK MÎLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, tebligat işlemleri tamamlanmış olduğundan davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca karar verilmesine gerek görülmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Vergilendirme döneminde teslim ettiği emtia bedellerinden oluşan katma değer vergisine tabi hasılat tutarı 27.770.594.000.- lira olan davacı, kayıtlarına göre 7.825.000.000.-lira tutarında ahşap masa saatini eşantiyon olarak dağıtmış görünmektedir.
Müşterilere dağıtıldığı belirtilen eşantiyon emtia için gayrisafı hasılatın yaklaşık dörtte biri düzeyinde ek maliyete katlanılması sonucunu ifade eden söz konusu alışların tümünün,..'ten yapıldığı ise kayıtlarıyla sabittir. ...'in ahşap emtia üreten bir mükellef olmadığı, orman ürünleri ticareti yapmak üzere mükellefiyet tesis ettirdiği ve hakkında yapılan bir ihbar üzerine Bursa Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce arandığı, yakalanamadığı; düzenlediği ve düzenlemek üzere bulundurduğu faturaların, fatura ticaretini birlikte yürüttüğü iki kişi ile birlikte mali polis tarafından ele geçirildiği dosyadaki belgelerle kanıtlıdır.
Vergilendirmenin dayandığı inceleme raporu ve bu raporda gönderme yapılan ... hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlere göre 2001 yılından itibaren bir fatura ticareti organizasyonu içinde olan adı geçenin, faaliyet konusu orman ürünü teslimi olmasına karşın, ahşap masa saati teslimi açıklamasını içeren faturalarının gerçekten böyle bir teslim için düzenlenmiş olamayacağı açıktır.
Hasılatın yaklaşık dörtte biri tutarında bir maliyete katlanılarak eşantiyon dağıtılması vergilendirme döneminin ekonomik koşullarına olduğu kadar ticari gereklere de aykırı düşen davacı, söz konusu eşantiyonları hangi müşterilerine teslim ettiğini kayıtlarında göstermediği gibi bu konuda bir kanıt da sunmamıştır.
Herhangi bir emtia teslimini temsil etmeksizin düzenlenen faturaların, belgelendirilmemiş maliyetleri belgelendirmek ya da maliyetleri yüksek göstermek amacıyla temin edildiği bilinen bir gerçektir. Hangi nedenle temin edilmiş olursa olsun her iki durumda -da şeklen faturada yer alan katma değer vergisinin yüklenilmiş bir vergi olarak kabulüne olanak bulunmadığından indirim konusu yapılması, Katma Değer Vergisi Kanununa aykırıdır. Bu nedenle davanın katma değer vergisine ilişkin kısmının reddi yolundaki hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanun ile değiştirilen 344'üncü maddesinin, cezanın hesaplanmasıyla ilgili ikinci fıkrasında yer alan düzenleme, Anayasa Mahkemesinin 20.10.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6.1.2005 gün ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, söz konusu iptal kararının gerekçesi ve bu karardan sonra Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarına uygun olarak verilen, kesilen vergi ziyaı cezasının gecikme faizi dahil edilmeksizin hesaplanan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hükümde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine, 21.11.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY X- Israr kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
KARŞI OY XX- 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun , 4369 sayılı Kanunla değişik 344 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında , vergi ziyaı suçunu işleyenlere vergi ziyaı cezası kesilir ve bu ceza , ziyaa uğratılan verginin bir katına , bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için , bu Kanunun 112 nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur hükmü yer almaktadır. Bu fıkranın" bu ceza; ziyaa uğratılan verginin bir katına bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya; ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112 nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur" bölümünün Anayasa'nın 2 nci, 7 nci, 10 uncu , 38 nci ve 73 üncü maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş olup, Anayasa Mahkemesi'nin 6.1.2005 günlü ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararıyla, ".ziyaa uğratılan verginin bir katına eklenecek olan cezanın hesaplanmasında esas alınacak olan gecikme faiz oranının Bakanlar Kurulu tarafından ne zaman belirleneceğinin bilinmemesi ve bu durumun sonuçta öngörülecek ceza miktarında belirsizliğe yol açacak olması, Anayasa'nın 38 inci maddesinde sözü edilen ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur ve 2 nci maddesindeki" hukuk devleti "İlkelerine aykırılık oluşturur" gerekçesiyle iptal edilmiş, Anayasa'nın 153 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince , iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.
8.4.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5479 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 213 sayılı Yasanın 344 ncü maddesinin ikinci fıkrası, "Vergi ziyaı suçu işleyenlere, zıyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilir." hükmü, yine aynı yasanın 13 üncü maddesi ile 213 sayılı Yasaya "geçici madde 27 -1.1.2006 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olarak bu tarihten sonra ortaya çıkan ve vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren fiiller için ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilir. Bu ceza; vergi ziyama 359 ncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verenlere üç kat, bu fiillere iştirak edenlere bir kat, vergi incelemesine veya takdir komisyonuna sevk edilmesinden sonra verilenler hariç olmak üzere, kanuni süresi geçtikten sonra verilen vergi beyannameleri için de yüzde elli oranında uygulanır. " hükmü eklenerek getirilmiştir.
Yasa koyucu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinde yer alan vergi ziyaı cezasının hesaplanma yöntemine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan boşluğun doldurulması amacıyla yaptığı bu yeni düzenlemede, maddenin yürürlük tarihinden önceki dönemlere ilişkin olan ve bu tarihten sonra ortaya çıkan fiilleri de cezalandırmaktadır.
Anayasa'mıza ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununa göre, "suçta kanunilik" ve "cezalarda kanunilik" ilkesi oluşturulmuştur. Çağdaş hukukun vazgeçilmez temel ilkelerinden biri de "kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralıdır. Bu ilkeler ile kişilerin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alınmaktadır. Yasama organı kamu düzeninin korunması bakımından ceza kanunlarında ve diğer kanunların ceza içeren hükümlerinde düzenleme yaparken hem Anayasa kuralları içinde hareket etmek hem de ceza hukukunun genel prensiplerine bağlı kalmak mecburiyetindedir.
Herkes ( cezaların azaltılması durumu hariç olmak üzere ) suçun işlendiği günde yürürlükte olan kurallara göre cezalandırılmalıdır.
T.C.Anayasa'sının "Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11 nci maddesi "Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz" hükmüne, "G Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38 nci maddesi "kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz" hükmüne amirdir.
İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin "Cezaların Yasallığı" başlıklı 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasında; hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal ve uluslar arası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemeyeceği, yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği düzenlenmiştir.
T.C.Anayasa'sının 90 nci maddesinin son fıkrasında da, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında 4 Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların ayni konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası hükümlerin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası'nın 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı, 2 nci fıkrasında da idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı, aynı Yasa'nın 5 nci maddesinde , bu Kanunun Genel Hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı, 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'nın 153 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; Kanun, Kanun Hükmünde Kararname veya T.B.M.M. İçtüzüğü yada bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi'nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, 5 inci fıkrasında da, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği belirtilmiş ise de , Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesini Mahkemelerde bakılmakta olan davalarda ve ceza içeren hükümler içinde uygulanacağı şeklinde anlamak mümkün değildir. Bir hukuk devletinde kanunların Anayasa'ya aykırılığından ziyade bu aykırılığın bilinmesine rağmen uygulanmaya devam edilmesi kabul edilemez. Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi'nce saptanarak iptal edilmiş kanun hükümlerinin görülmekte olan davalarda da uygulanması hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır.
Yapılan düzenlemeler, Anayasa'nın üstünlüğü, cezaların kanuniliği, belirlilik ve eşitlik ilkeleri açısından değerlendirildiğinde, özel yasasında tanımlanan suç için verilecek olan cezanın Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi ve hukuk aleminde varlığının ortadan kalkması karşısında ve Anayasa'mızın 153 ncü maddesi hükmü gereği Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlaması nedeniyle, görülmekte olan davalarda vergi zıyaı suçu işleyenlere 5479 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi ziyaı cezası kesilmemesi gerektiği görüşüyle kararın vergi ziyaı cezası ile ilgili kısmına katılmıyorum.
DANIŞTAY
Vergi Dava Daireleri Kur 2008/864 E.N , 2010/141 K.N.
Özet
NOKSAN BEYAN EDİLMEKLE ZAMANINDA TAHAKKUK ETMESİ ÖNLENMİŞ OLAN GEÇİCİ VERGİNİN, AİT OLDUĞU DÖNEMİN KURUMLAR VERGİSİNE MAHSUP EDİLEBİLİR BİR VERGİ OLDUĞUNDAN SÖZ EDİLEMEYECEĞİNDEN, DAVACI ADINA VERGİ KAYBINA YOL AÇTIĞI EYLEMİNİN NİTELİĞİNE GÖRE ÜÇ KAT ÜZERİNDEN KESİLEN VERGİ ZİYAI CEZASI HAKKINDA 213 SAYILI KANUN'UN 344'ÜNCÜ MADDESİNİN ÜÇÜNCÜ FIKRASI UYARINCA TARHİYAT ÖNCESİ UZLAŞMA YAPILAMAYACAĞI HÜKME BAĞLANDIĞINDAN, VERGİ KAYBINA YOL AÇILAN EYLEMİNİN NİTELİĞİNE GÖRE ÜÇ KAT ÜZERİNDEN KESİLEN VERGİ ZİYAI CEZASININ BİR KAT KESİLMESİ GEREKTİĞİ GEREKÇESİYLE KALDIRILMASINA İLİŞKİN KARARIN HUKUKA UYGUN DÜŞMEDİĞİ HAKKINDA.
İçtihat Metni
Temyiz Eden: Fırat Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf : …H.... K..... İnşaat Mühendislik ve Müşavirlik Taahhüt Ticaret Limited Şirketi
İstemin Özeti: Müteahhit firmaya karşı taşeron sıfatıyla üstlendiği Malatya İli Yazıhan İlçesi köylerindeki meralara ait aplikasyon, sayısallaştırma, sınır taşlarının yapımı ve tesisi işine ilişkin maliyetini, gerçek bir teslime dayanmayan faturalarla yükselttiği saptanan davacı adına, Mart-Haziran, Ekim-Aralık 2002 dönemleri için re'sen salınan ve gecikme faizi eklenmeksizin kesilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiler davaya konu yapılmıştır.
Davayı inceleyen Malatya Vergi Mahkemesi, 10.1.2007 günlü ve E:2006/315, K:2007/2 sayılı kararıyla; inceleme raporunda ve ihbarnamede mahsup döneminin geçmesi nedeniyle aranmayacağının belirtildiği,
gerçeği yansıtmayan faturaları maliyet kayıtlarında muhasebeleştirerek kazancını azaltmak suretiyle vergi kaybına sebebiyet vermesi ve bu eyleminin 213 sayılı Yasanın 359'uncu maddesi kapsamında bulunması nedeniyle davacı adına geçici vergi üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesildiği, Yasanın Ek 11'inci maddesinde bu eylem nedeniyle vergi ziyaı cezası kesilecek tarhiyata ilişkin vergi ve ceza, tarhiyat öncesi uzlaşma kapsamı dışında bırakılmış ise de ziyaa uğratılan geçici vergi tutarı üzerinden bir kat ceza kesilebileceği yolundaki Danıştayın istikrar kazanmış kararları uyarınca adına bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gereken davacı, vergi inceleme tutanağındaki talebi doğrultusunda tarhiyat öncesi uzlaşma hükümlerinden yararlandırılmaksızın adına ceza kesilmesinin hukuka uygun düşmediği gerekçesiyle geçici vergiler yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve cezayı kaldırmıştır.
Vergi İdaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi, 20.3.2008 günlü ve E:2007/736, K:2008/887 sayılı kararıyla; 213 sayılı Yasanın 359'uncu maddesi kapsamındaki eylemlerle vergi ziyaına sebebiyet verdikleri saptanan ve vergi incelemesi sonucu adlarına üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi önerilenlerin tarhiyat öncesi uzlaşma hükümlerinden yararlandırılmalarına olanak bulunmadığından ve salınması veya kesilmesi önerilen vergi ve cezanın tarhiyat öncesi uzlaşma talebine konu edilebilmesinin tek kriteri vergi kaybına yol açan eylemin niteliği olduğundan, üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren gerçeği yansıtmayan faturaları maliyet kayıtlarında muhasebeleştirme eylemiyle vergi kaybına yol açtığı tartışmasız olan davacı adına, tarhiyat öncesi uzlaşma talebi yerinde görülmeyerek geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını kaldıran vergi mahkemesi kararında yasaya uygunluk görülmediği, davaya konu yapılan vergi ziyaı cezasının üzerinden kesildiği geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini matrahını azaltarak değiştiren vergi mahkemesi kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 20.3.2008 gün ve E:2007/738, K:2008/886 sayılı kararıyla bozulduğundan ve sözü edilen bozma kararı üzerine verilecek kararın sonucu dava konusu tarhiyatı etkileyeceğinden, söz konusu kararda yer alan esaslar doğrultusunda yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan Malatya Vergi Mahkemesi, 28.7.2008 günlü ve E:2008/536, K:2008/375 sayılı kararıyla, ilk kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiş ve gerçek bir teslime dayanmayan faturaları kayıtlarına alarak maliyetlerini artıran davacı adına, bu faturalardaki tutarların maliyetlerinden çıkarılmasıyla yeniden oluşturulan gelir tablosu ve düzeltilen kurumlar vergisi beyanlarına göre aranmayan geçici vergi için üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinin hukuka uygun ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi M..... G.....'ün Düşüncesi : Gerçek bir emtia teslimine dayanmayan faturalarla maliyetini yükselttiği saptanan davacının, vergi kaybına, Vergi Usul Kanununun 359'uncu maddesindeki yazılı eylemlerle yol açtığı açık olduğundan, üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiren eylemi nedeniyle 213 sayılı Yasanın ek 11'inci maddesi uyarınca tarhiyat öncesi uzlaşmadan yararlandırılmaması hukuka uygun olduğundan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı S.... Y.....'ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Müteahhit firmaya karşı taşeron sıfatıyla üstlendiği Malatya İli Yazıhan İlçesi köylerindeki meralara ait aplikasyon, sayısallaştırma, sınır taşlarının yapımı ve tesisi işine ilişkin maliyetini, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan faturalarla yükselttiği saptanan davacı adına, değinilen faturaların dönem maliyetlerinden çıkarılmasıyla belirlenen matrah farkı üzerinden Mart-Haziran, Ekim-Aralık 2002 dönemleri için re'sen salınan ve gecikme faizi eklenmeksizin kesilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilere karşı açılan davada; inceleme raporu ve ihbarnamede mahsup döneminin geçmesi nedeniyle geçici verginin aranmayacağının belirtildiği ve ziyaa uğratılan geçici vergi tutarı üzerinden bir kat ceza kesilebileceği yolundaki Danıştayın istikrar kazanmış kararları uyarınca adına bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gereken davacının, vergi inceleme tutanağındaki talebi doğrultusunda tarhiyat öncesi uzlaşma hükümlerinden yararlandırılması gerekirken, üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinin hukuka uygun düşmediği gerekçesiyle cezayı kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120'nci maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kurala bağlanmıştır. Maliyetini, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan faturalarla yükselttiği saptanan davacının 2002 takvim yılının geçici vergi beyannamelerinde beyanı gerekenden noksan hasılat bildirerek noksan geçici vergi tahakkukuna yol açtığı açıktır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 341'inci maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği; 344'üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise vergi ziyaına sebebiyet verilmesi halinde ziyaa uğratılan vergi üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüştür.
Vergi ziyaı cezasının düzenlendiği 344'üncü maddenin ikinci fıkrasında bu cezanın, ziyaa uğratılan verginin bir katına göre hesaplanması öngörüldükten sonra üçüncü fıkrasında, vergi ziyaına 359'uncu maddedeki fiillerle yol açılması halinde cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği düzenlenmiştir. Maddedeki bu düzenlemeler karşısında vergi ziyaı cezasının, ziyaa uğratılan verginin kaç katı üzerinden kesileceğinin, vergi kaybına yol açan eylemin, Vergi Usul Kanununun 359'uncu maddesinde öngörülen eylemlerden olup olmadığına göre belirlenmesi gerekmektedir. Cezanın kesilmesinde, yasa yapıcının belirlediği başka bir ölçüt bulunmamaktadır.
Gerçek bir emtia teslimine dayanmayan faturalarla maliyetini yükselttiği saptanan davacının, vergi kaybına, Vergi Usul Kanununun 359'uncu maddesinin (a/2) ve (b/1) işaretli bentlerinde yazılı eylemlerle yol açtığı açıktır.
Geçici verginin, cari yılın kurumlar vergisine mahsup edilebilmesi; hesaplanacağı hasılatın ait olduğu geçici vergi beyan döneminde verilen geçici vergi beyannamesinde beyan edilmesine tahakkuk ettirilmesine ve tahsil edilmiş olmasına bağlıdır. Bu nedenle noksan beyan edilmekle zamanında tahakkuk etmesi önlenmiş olan geçici verginin, ait olduğu dönemin kurumlar vergisine mahsup edilebilir bir vergi olduğundan söz edilemeyeceğinden, davacı adına vergi kaybına yol açtığı eyleminin niteliğine göre üç kat üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir kat kesilmesi gerektiği yolunda ısrar kararında dayanılan neden ve gerekçe hukuka uygun düşmediği gibi Vergi Usul Kanununun Ek 11'inci maddesinde, aynı Yasanın vergilendirme döneminde yürürlükte olan 344'üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca kesilen cezaların tarhiyat öncesi uzlaşma konusu yapılamayacağı hükme bağlandığından, ısrar kararının vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Davaya konu vergi ziyaı cezasının üzerinden hesaplandığı geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle salınan kurumlar vergisine karşı açılan davada tarhiyatı değiştiren Malatya Vergi Mahkemesinin 28.7.2008 günlü ve E:2008/535, K:2008/374 sayılı ısrar kararı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 26.3.2010 günlü ve E:2008/863, K:2010/140 sayılı kararıyla bozulduğundan, bu dosyada davaya konu yapılan vergi ziyaı cezasının hukuka uygunluğu konusunda, 2002 vergilendirme dönemine ilişkin kurumlar vergisi hakkında verilecek karar gözetilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle, Malatya Vergi Mahkemesinin, 28.7.2008 günlü ve E:2008/536, K:2008/375 sayılı ısrar kararının vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, yeniden verilecek kararda hüküm altına alınacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 26.3.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
DANIŞTAY
Vergi Dava Daireleri Kur. 2007/189 E.N , 2007/662 K.N.
İlgili Kavramlar
ÖRTÜLÜ SERMAYE
KURUMLAR VERGİSİ
KURUM KAZANCININ TESPİTİ
Özet
YÜKÜMLÜ ŞİRKETİN HİSSELERİNİN TAMAMINA SAHİP YABANCI GRUBUN, KENDİ ADINA ALDIĞI VE DAVACIYA BORÇ OLARAK VERDİĞİ KREDİDEN KAYNAKLANAN BORÇLANMANIN ÖRTÜLÜ SERMAYE NİTELİĞİNDE OLDUĞUNDAN, SÖZ KONUSU BORÇ NEDENİYLE HESAPLANAN KUR FARKI VE FAİZ GİDERİNİN, KURUM KAZANCININ TESPİTİNDE DİKKATE ALINMASINA OLANAK BULUNMADIĞI HAKKINDA.
İçtihat Metni
2002/12 nci ayına ait muhtasar beyannamesini, 2001-2002 yılı kurumlar vergisi beyannamesindeki mali zararının göz önüne alınması gerektiği ihtirazi kaydıyla veren davacı adına, fazladan tahakkuk ettirilen gelir (stopaj) vergisi ve fon payının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
İstanbul 5. Vergi Mahkemesi 10.3.2004 günlü ve E:2003/798, K:2004/530 sayılı kararıyla; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinde, kurumlar vergisinin 1 inci maddede yazılı mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde gelir vergisi kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, 14 üncü maddesinde indirilecek giderlerin açıklandığı, 15 inci maddesinde kabul edilmeyen giderlerin sayılarak, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin, kurum kazancının tespitinde gider olarak indiriminin kabul edilmeyeceğinin ifade edildiği, 16 ncı maddesinde ise, kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazların, teşebbüste devamlı olarak kullanılması ve bu istikrazlarla kurumun özsermayesi arasındaki nispetin, emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık göstermesi halinde mezkur istikrazların örtülü sermaye sayılacağı, hükmüne yer verildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 280 nci maddesinde de, yabancı paraların hesap dönemi sonunda değerlemeye tabi tutulacağının hükme bağlandığı, dosyanın incelenmesinden, merkezi ABD'de bulunan yabancı sermayeli bir grubun Türkiye'de kurduğu davacı anonim şirketin 2000 ve 2001 yıllarında ihtiyacı olan kredinin, ana şirket aracılığıyla yurt dışından temin edilip aktarıldığı ve davacı kurum tarafından işletmede kullanıldığının anlaşıldığı, bunun sonucu olarak, alınan kredi için hesaplanan faiz ve kur farkının gider olarak kaydedilmesinin 5422 sayılı Kanunun atıfta bulunduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 40 inci maddesine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından; ihtirazi kayıt dikkate alınmayarak fazladan tahakkuk ettirilen gelir (stopaj) vergisi ve fon payında hukuka uygunluk görülmediği, gerekçesiyle tahakkuk işleminin iptaline karar vermiştir.
Vergi dairesi başkanlığının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi 28.9.2005 günlü ve E:2004/1678, K:2005/1623 sayılı kararıyla;5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılmasının kabul edilemeyeceğinin belirtildiği, kurumların, değişen ve gelişen ekonomik koşullar nedeniyle yetersiz sermayeye sahip olmaları halinde dış kaynaklara (borçlanmaya) yönelebilecekleri, işletmede kullanılan her borcun örtülü sermaye olarak nitelendirilemeyeceği, 5422 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde belirtilen şartların oluşması halinde kullanılan borcun örtülü sermaye olarak nitelendirilebileceği, incelenen olayda, davacının yurt dışından aldığı kredinin, davacı kurumun %100 hissesine sahip grup tarafından temin edildiği, dolayısıyla kredi kullanan davacı kurum ile gerçekte borçlanılan kurum arasında vasıtasız ortaklık ilişkisinin bulunduğu, kurum 2000 yılından itibaren aldığı kredileri teşebbüste devamlı olarak kullandığından, kanunda belirtilen devamlılık unsurunun mevcut olduğu; öte yandan, şirketin kredi olarak aldığı tutarın, öz sermayesinin yaklaşık 42 katı kadar olduğu, bu durumda şirketin özsermayesi ile borçlandığı miktar arasında, ekonomik ve ticari icaplara uygun olmayan oranda bariz bir fazlalık olduğunun anlaşıldığı, buna göre, davacının aralarında sıkı bir ortaklık ilişkisi bulunan ana şirket aracılığıyla aldığı kredilerin örtülü sermaye niteliği taşıdığının kabulü gerektiğinden sözü edilen krediler için ödenen kur farkı ve faizin, gider olarak kurum kazancından indirilemeyeceği gerekçesiyle, mahkeme kararını bozmuştur.
Bozma kararına uymayan İstanbul 5. Vergi Mahkemesi 24.11.2006 günlü ve E:2Q06/3020, K:2006/2783 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan gerekçeye ek olarak, 5422 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi hükmüyle, öz sermaye üzerinden faiz yürütülmesinin engellenmesinin amaçlandığı, son yıllardaki ekonomik gelişmeler ve grup şirketlerinin sayısındaki artışlar nedeniyle, yeterli kredibilitesi olmayan şirketlerin, grup şirketlerinden birinin kredi olanaklarından yararlanarak finansman sağlanması yoluna gidildiği, bu tür borçlanmalarda, grup şirketlerinin, borçlanma olayına sadece aracılık ettiği, olayda da bu türden bir finansman temini söz konusu olduğundan borçlanılan kredi tutarının örtülü sermaye niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü yolundaki kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare, yapılan tahakkukun yasal olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi Abdurrahman GENÇBAY'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Eren SON BAY'in Düşüncesi : Davalı idare temyiz isteminin; Danıştay 4 ncü Dairesinin 28.9.2005 gün ve E:2004/1678, K:2005/623 sayılı bozma kararında yazılı gerekçelerle kabul edilerek mahkeme ısrar kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, duruşma yapılmasına gerek gömmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
2002 yılının 12 nci ayına ait muhtasar beyannamesini ihtirazı kayıtla veren davacı adına, şirket hisselerinin tamamına sahip yabana grubun kendi adına aldığı ve davacıya borç olarak verdiği krediye ilişkin hesaplanan faiz ve kur farkının kanunen kabul edilmeyen gider olarak değerlendirilmesi suretiyle, fazladan yapılan gelir (stopaj) vergisi ve fon tahakkukunu iptal :eden vergi mahkemesi ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 16 ncı maddesinde; kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun özsermayesi arasındaki nispet, emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık gösterirse, mezkur istikrazların örtülü sermaye sayılacağı belirtilmiş, anılan yasanın 15 inci maddesinin 1 inci fıkrasının 2 nci bendinde de, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabul edilemeyeceği, kurala bağlanmıştır.
Maddelerin incelenmesinden, öncelikle tespiti gereken hususun, bir borçlanmanın örtülü sermaye niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi olduğu anlaşılmaktadır. Kullanılan borcun 16 ncı madde kapsamında örtülü sermaye olduğu belirlenmiş ise, bu borç için yüklenilen finansman giderinin, kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılması mümkün olmayacaktır. Ancak, kurumların ekonomik koşullar nedeniyle zaman zaman borçlanmaya ihtiyaç duydukları da bilinen bir gerçektir. İşletmede kullanılan her borcun örtülü sermaye olarak kabulü mümkün olmayıp, Kurumlar Vergisi Kanununun 16 ncı maddesinde, kullanılan borcun örtülü sermaye sayılabilmesi için gerekli koşullar belirtilmiştir.
Örtülü sermayenin varlığı konusunda aranan ilk koşul, kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket ilişkisi veya sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden borç almasıdır. Bu koşul ile ortakların doğrudan veya ortak oldukları bir başka şirket aracılığı ile kuruma borç vermeleri ya da sıkı iktisadi ilişki nedeniyle aralarında güven bağı oluşan gerçek veya tüzel kişilerin kuruma borç vermeleri hali kastedilmektedir. Dolayısıyla, bu suretle aslında ortak ya da gizli ortak ola
n şahıs ve kurumların işletmeye koymuş oldukları sermayenin borç sayılmasının ve konulan bu sermayeye faiz yürütülmesinin engellenmesi amaçlanmıştır. Dava konusu olayda, davacı şirkete verilen borcun şirketin hisselerinin tamamına sahip olan yabancı grup tarafından kredi olarak temin edildiği ve şirkete aktarıldığı iddia edilmekte ise de, kredi alacaklısına karşı sorumlu olan yabana grup olduğundan borcun gerçekte bu gruptan alındığının kabulü zorunludur. Şirketin ortağına kendi mali kaynaklarından borç vermesi ile kredi olarak temin ettiği bir meblağı borç vermesi arasında örtülü sermayenin varlığı için aranılan bu ilk koşul yönünden fark bulunmamaktadır.
Örtülü sermayenin varlığı için Kanunda aranan ikinci koşul, kurumun sözü edilen gerçek ve tüzel kişilerden yaptığı borçlanmanın, teşebbüste devamlı olarak kullanılmasıdır. Davacı şirket, kurulduğu 2000 yılı ve izleyen 2001 yıllarında bu nitelikte bir borçlanma ilişkisine girmiş ve temin edilen borcu işletmede kullanmış olduğundan, olayda devamlılık unsuru da mevcuttur.
Öte yandan, davacının ihtilaflı dönemlerde kullandığı borç tutarları, öz sermayesinin yaklaşık 42 katı kadar olduğundan, bu durum, kurumun öz sermayesi ile borçlandığı miktar arasında ekonomik ve ticari icaplara uygun olmayan ölçüde bariz bir fazlalık olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla, örtülü sermayenin varlığı için aranan, kurumun öz sermayesi ile borçlanma miktarı arasındaki oranın emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık göstermesi şartının da gerçekleştiği görülmektedir.
Buna göre, davacı şirketin, şirket hisselerinin tamamına sahip yabancı grubun kendi adına aldığı krediyi kullanarak bu gruba borçlanması, borcun uzun süreli olarak işletmede kullanılması ve borçlanılan tutarın öz sermayeye oranı dikkate alındığında, yasada örtülü sermayenin varlığı için öngörülen şartların oluştuğu sonucuna varıldığından, söz konusu borçlanma nedeniyle hesaplanan finansman giderlerinin, kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabulüne olanak bulunmayıp, aksi düşünce ile tahakkukun kaldırılması yolunda verilen vergi mahkemesi ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, İstanbul 5. Vergi Mahkemesinin 24.11.2006 günlü ve E:2006/3020, K:2006/2783 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 28.12.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.
Büyük Gen.Kur. 1991/1 E., 1992/2 K.
AMME ALACAĞININ TAHSİLİ
ÖDEME EMRİ DÜZENLENMESİ
6183 S. AMME ALACAKLARININ TAHSİL USULÜ HAKKINDA KANUN [ Madde 48 ]
"İçtihat Metni"
Tahakkuk eden vergi nedeniyle vade bitmeden tecil talebinde bulunulması halinde, bu talep hakkında karar verilip, ilgiliye tebliğ edilinceye kadar geçecek sürede ödeme emri ile tahsilata geçilmesinin 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin 2 nci fıkrası hükmüne aykırı olduğu yolundaki Danıştay Dördüncü Dairesinin 7.6.1989 gün ve E:1988/3943, K:1989/2585, 7.6.1989 gün ve E:1988/3944, K:1989/2586, 18.10.1989 gün ve E:1989/1715, K:1990/2810 sayılı kararları ile tahakkuk eden vergi nedeniyle vade bitmeden tecil talebinde bulunulmasının otomatik olarak ve teminat gösterilmeden, yeterli ve gerekli bilgi verilmeden tek başına tahsilat işlemini durdurmayacağı ve vade bitiminde ödeme emri ile tahsilata geçilebileceği yolundaki Danıştay Yedinci Dairesinin 8.02.1989 gün ve E:1988/3157, K:1989/216, 8.2.1989 gün ve E:1988/3546, K:1989/217, 19.10.1989 gün ve E:1988/3136, K:1990/3256 sayılı kararları arasındaki aykırılığın içtihadın birleştirilmesi yolu ile giderilmesi isteğini içeren, ... Biracılık ve Malt Sanayii Anonim Şirketinin başvurusunun Birinci Başkan tarafından Kurula gönderilmesi üzerine, sözü edilen kararlar, Raportör Üyenin raporu ile ilgili yasalar incelendikten ve Danıştay Başsavcısının "içtihadın birleştirilmesine yer olmadığı" yolundaki sözlü açıklaması dinlendikten sonra gereği görüşüldü:
2575 sayılı Danıştay Kanunu`
`nun 39 uncu maddesi "İçtihatları Birleştirme Knrulu, dava dairelerinin veya idari ve vergi dava daireleri genel kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay Başkanının havalesi üzerine Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceler ve lüzumlu görürse, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar verir" hükmü taşımaktadır.
Danıştay Dördüncü ve Yedinci Dairelerinin yukarıda sözü edilen kararlarına konu olan uyuşmazlıklar Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesi uygulamasından doğmuş bulunmaktadir.
6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesi gereğince tecil talebinde bulunulmasının tahsilata ilişkin yürütmeyi durdurmayacağını ve aynı Yasanın 55 inci maddesine göre kamu alacağının vadesinde ödenmemesi halinde ödeme emri tebliğ edilmesinin usulsüz olmadığını belirleyen Yedinci Daire yukarıda belirtilen kararlarda 48 inci maddenin 2 nci fıkrasından yararlanabilmek için maddede öngörülen teminatın gösterilmiş bulunması ve vergi dairesine yeterli bilgi verilmiş olması gerektiğini hükme bağlamıştır.
Öte yandan anılan 48 inci maddeye göre, tecil talebinde bulunulmasından sonra isteğin reddi halinde idarece azami 30 güne kadar belirlenecek bir vade, istemin kabulü halinde ise belirlenecek taksit süreleri ve koşullarda bir ödemenin söz konusu olacağını belirten Dördüncü Daire tecil isteminin sonucu beklenmeksizin kamu alacağı vadesinde ödenmediği gerekçesiyle ödeme emri ile tahsilata geçilmesini usulsüz bularak ödeme emrini iptal etmiştir.
Şu hali ile maddi ve hukuki olaylarda tam bir benzerlik bulunduğundan ilk bakışta kararlar arasındaki aykırılığın içtihadın birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiği kanısı doğmakta ise de;
Yedinci Dairenin, 6183 sayılı Kanun`
`un 48 inci maddesi hükmüyle ilgili yorumunu Dördüncü Daire içtihatları doğrultusunda değiştirdiği anlaşılmıştır.
Kesinleşmiş yargı kararlarının, verilecek bir içtihadı birleştirme kararı uyarınca değiştirilmesi ya da hükümden düşmesi ve bu suretle ilgilileri lehine yeni bir hukuki durumun ortaya çıkması sözkonusu olamayacağından, içtihadın birleştirilmesi yoluyla bu hakkın sağlanacağı görüşü de varit olamaz.
2575 sayılı Danıştay Kanunu`
`nun 39 ncu maddesinde içtihatların birleştirilmesi, kararlar arasında aykırılık ve uyuşmazlık görülmesi ile birlikte Kurulun içtihadın birleştirilmesini "lüzumlu görmesi" şartına bağlandığından ve bu konuda içtihadın birleştirilmesini lüzumlu kılacak şartların gerçekleşmediği sonucuna varıldığından içtihadın birleştirilmesine yer olmadığına, 27.2.1992 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
2575 sayılı Danıştay Kanunu`
`nun 39 ncu maddesinde, "İçtihatları Birleştirme Kurulu, dava dairelerinin veya idari ve vergi dava daireleri genel kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay Başkanı`
`nın havalesi üzerine, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceler ve lüzumlu görürse, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar verir" hükmü yer almıştır.
İçtihadın birleştirilmesine konu olan Dördüncü Daire kararları ile Yedinci Daire kararları arasında tahakkuk eden vergi hakkında 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 nci maddesine dayanılarak bu verginin vadesi bitmeden ve teminat gösterilmeden yazılı olarak tecil talebinde bulunulmasının, bu istek hakkında bir karar verilip ilgilisine tebliğine kadar geçecek sürede tahsilatının ödeme emri tebliği ile yürütülüp yürütülemeyeceği konusunda içtihat aykırılığı doğmuştur.
Yedinci Dairenin içtihadın birleştirilmesine konu yapılan kararlarındaki görüşünün değişmiş olması, kararlar arasındaki aykırılığı ve uyuşmazlığı kaldırdığı kabul edilemiyeceğinden kararlar arasındaki aykırılığın içtihadın birleştirilmesi yolu ile giderilmesini gerekli kılacak koşulların gerçekleşmediği sonucuna varılmasında isabet yoktur.
Bu nedenle, kararlar arasındaki aykırılığın içtihadın birleştirilmesi yolu ile giderilmesi gerektiği görüşüyle karara karşıyız.
T.C.
Danıştay
9. Dairesi
Tarih: 02.03.2016
Esas No: 2013/1476
Karar No: 2016/1099
VUK Md. 112
İHTİRAZİ KAYITLA BEYAN EDİLEN VERGİNİN MAHKEMECE İADESİNE KARAR VERİLMESİ HALİNDE FAİZ UYGULAMASI
İhtirazi kayıtla ödenen damga vergisi, eğitime katkı payı ve özel işlem vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Vergi Mahkemesince haksız olarak tahsil edilen verginin davacıya iade edilmesine karar verilmesi halinde, tahsilat tarihi ile tutarın fiilen iadesi tarihi arasında geçen süre için enflasyondan kaynaklanan bir zararın söz konusu olduğu, bu nedenle Vergi Mahkemesi kararında ödeme tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmemesinde hukuki isabet bulunmadığı hk.
İstemin Özeti: Davacı banka bünyesinde devren birleştirilen (
) Bankası ile (
) Tarım Satış Kooperatifleri Birliği arasında imzalanan akreditif kredi sözleşmesi ve bu kredi ile ilgili olarak düzenlenen kağıtlar dolayısıyla ihtirazi kayıtla ödenen damga vergisi, eğitime katkı payı ve özel işlem vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davayı, ödenen damga vergisi, eğitime katkı payı ve özel işlem vergisinin iadesi yönünden kabul eden, faiz istemini ise reddeden Vergi Mahkemesi’nin kararının; dilekçelerde ileri sürülen sebeplerle taraflarca bozulması istenilmektedir.
Karar: Uyuşmazlık, davacı banka bünyesinde devren birleştirilen (
) Bankası ile (
) Tarım Satış Kooperatifleri Birliği arasında imzalanan akreditif kredi sözleşmesi ve bu kredi ile ilgili olarak düzenlenen kağıtlar dolayısıyla ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine tahakkuk eden ve ödenen damga vergisi, eğitime katkı payı ve özel işlem vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davayı, ödenen damga vergisi, eğitime katkı payı ve özel işlem vergisinin iadesi yönünden kabul eden, faiz istemini ise reddeden Vergi Mahkemesi kararının; taraflarca temyizen incelenerek bozulması istemine ilişkindir.
Davalı idare tarafından ileri sürülen temyiz iddiaları, Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Davacının Vergi Mahkemesi kararının yasal faiz isteminin reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
Davacıdan haksız yere tahsil edilen verginin ret ve iadesine karar verilmekle, yargı kararıyla davacıya iadesi gereken bir tahsilat ortaya çıkmıştır.
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarelerin, hukuka aykırı olarak gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerinin mamelekinde olan iktisadi bir değeri, kendi tasarruflarına geçirmek suretiyle o iktisadi kıymetin malik tarafından kullanılmamasının neden olduğu zararı tazmin etmesi Anayasa’nın yukarıya alınan amir hükmü gereğidir.
Nitekim Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun 22.04.2011 tarih ve E. 2009/449, K. 2011/166 sayılı kararı da sonucu itibarıyla bu yöndedir.
Vergi Mahkemesi kararıyla, haksız olarak tahsil edilen verginin davacıya iade edilmesine karar verilmesi sonucunda, tahsilat tarihi ile tutarın fiilen iadesi tarihi arasında geçen süre için enflasyondan kaynaklanan bir zarar söz konusudur. Bu zararın, idarenin tahsil etmemesi gereken vergiyi tahsil etmesi sonucunda idari bir işlemden kaynaklanması nedeniyle idare tarafından giderilmesi gerekir. Yukarıda anılan zararın, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre ödenmesi durumunda söz konusu zarar giderilmiş olacaktır. Bu nedenle Vergi Mahkemesi kararında ödeme tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmemesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idare temyiz isteminin reddine, davacı temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi’nin kararının; ödenen damga vergisi, eğitime katkı payı ve özel işlem vergisine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, yasal faiz isteminin reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
Danıştay
Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No: 2016/768
Karar No: 2016/789
Tarihi: 22.06.2016
Özet: Tebligat hem posta hem de memur vasıtasıyla yaptırılabilirse de, memur vasıtasıyla tebliğ yaptırılması durumunda da posta yoluyla tebliğe ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği,
posta yoluyla yapılacak tebligatlarda tebliğ alındılarının 102’nci maddeye göre düzenlenerek tutanak haline getirilmesi zorunlu olduğu gibi
memur eliyle tebliğ yapılması halinde de tebliğ yapılacak mükellefin adreste geçici ya da daimi bulunup bulunmadığı, adresin değiştirilip değiştirilmediği hususlarının yasada öngörülen usule uygun olarak tespit edilmesi ve bu durumun adres tespit tutanağına yazılması,
ayrıca davacının bilinen adreslerine yönelik olarak yapılacak tüm bu işlemlerin ilanen tebliğ işleminden önce gerçekleştirilerek tamamlanması gerektiği hk.
İstemin Özeti: Davacı adına, Temmuz-Eylül 2004 dönemi için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiyle hesaplanan gecikme faizinin tahsili amacıyla düzenlenen 9.11.2010 tarih ve 739 sayılı ödeme emri davaya KONU YAPILMIŞTIR.
Ankara 6. Vergi Mahkemesi, 10.02.2016 gün ve E:2016/256, K:2016/219 sayılı kararıyla; Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 26.11.2014 gün ve E:2014/918, K:2014/1197 sayılı bozma kararına uyarak; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 102’nci maddesi, 103’üncü maddesinin 2’nci fıkrası ve 107’nci maddesine göre tebligatın hem posta hem de memur vasıtasıyla yaptırılabileceği, memur vasıtasıyla tebliğ yaptırılması durumunda da posta yoluyla tebliğe ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, posta yoluyla yapılacak tebligatlarda tebliğ alındılarının 102’nci maddeye göre düzenlenerek tutanak haline getirilmesi zorunlu olduğu gibi memur eliyle tebliğ yapılması halinde de tebliğ yapılacak mükellefin adreste geçici ya da daimi bulunup bulunmadığı, adresin değiştirilip değiştirilmediği hususlarının yasada öngörülen usule uygun olarak tespit edilmesi ve bu durumun adres tespit tutanağına yazılması, ayrıca davacının bilinen adreslerine yönelik olarak yapılacak tüm bu işlemlerin ilanen tebliğ işleminden önce gerçekleştirilerek tamamlanması gerektiği, incelenen dosyada, davacı adına yapılan tarhiyata ilişkin ihbarnamenin, bilinen “…ANKARA “ adresinde 16.12.2009 tarihinde ve diğer bilinen “…İSTANBUL” adresinde 23.12.2009 tarihinde memur eliyle tebliğ edilmeye çalışıldığı, mahalle muhtarları nezdinde düzenlenen adres tespit tutanaklarıyla adreste bulunamama halinin tespit edildiği, 19.12.2009 tarihinde ise ilanen tebliğ işleminin gerçekleştirilerek amme alacağının kesinleştirildiğinin anlaşıldığı, ilanen tebliğ işlemleri 213 s. Kanunun 102 ve 103’üncü maddelerinde belirtilen usul ve esaslara göre yapılmakta olup, tebliğ muhatabının bilinen adresi yanlış veya değişmiş olması ve bu yüzden gönderilmiş olan mektubun geri gelmiş olması hallerinde, tebliğin ilanla yapılması mümkün olmakla birlikte, ilanen tebliğ işleminin gerçekleştirilmesinden önce muhataba bilinen tüm adreslerinde tebligat yapılmaya çalışılmasının yasal bir zorunluluk olduğu, dosyada bulunan tebliğ evraklarının incelenmesinden “…İSTANBUL” adresinde düzenlenen tutanağın 23.12.2009 tarihli olduğu, ilanen tebliğ işleminin ise 19.12.2009 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşıldığından, ilanen tebliğ işleminden önce davacının bilinen tüm adreslerinde tebliğe çalışılmadığı sonucuna varıldığı, usulüne uygun olarak tebliğ işlemleri tamamlanmadığı anlaşılan kamu alacağının kesinleştiğinin söylenemeyeceği gerekçesiyle ödeme emrini İPTAL ETMİŞTİR.
Davalı idare tarafından; davacının bilinen adreslerinde bulunamaması üzerine ilanen tebliğ yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın BOZULMASI İSTENMİŞTİR.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi GEREKTİĞİ SAVUNULMUŞTUR.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozma kararı uyarınca verilen kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi GEREKTİĞİ DÜŞÜNÜLMEKTEDİR.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında, davanın incelendiği ilk derece yargı yeri kararının temyiz incelemesi sonunda bozulmasından sonra bozmaya uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesi halinde, bu karara karşı yapılan temyiz isteminin İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından inceleneceği ve Kurulların kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu öngörülmekle; yargılamanın bu aşamasında, ne bozulmakla kaldırılan ilk karar ve ne de ısrar edilmekle hükmüne uyulmayan bozma kararına göre temyiz incelemesi yapılamayacağı için ısrar kararı, Vergi Dava Daireleri Kurulu kararıyla bozulan vergi mahkemesi tarafından yeniden verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusunun, uyulması yasadan dolayı zorunlu olan Kurulun bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak incelenebileceğine ve bu incelemenin, uyulması zorunlu bozma kararını veren Kurulumuz tarafından yapılabileceğine; aynı nedenle temyiz isteminin Kurulumuzca incelenmesi gerektiğine; Kurul Üyeleri E. Fahrünnisa TUNCA ve Resul ÇOMOĞLU›nun bu konudaki karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verilerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemelerince verilen kararlar, bozma esaslarına uygunluk yönünden temyizen incelenebileceğinden, Ankara 6. Vergi Mahkemesinin 10.02.2016 gün ve E:2016/256, K:2016/219 sayılı kararının, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararındaki esaslara uygun olduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin reddine, 22.06.2016 tarihinde OYÇOKLUĞUYLA KARAR VERİLDİ.
Karşı Oy
Vergi Mahkemesinin ısrar kararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca bozulması üzerine, bu karara uyularak aynı Mahkemece verilen kararın temyizen BOZULMASI İSTENİLMEKTEDİR.
2575 sayılı Danıştay Kanununun 38’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararlarıyla vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği HÜKME BAĞLANMIŞTIR. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar kararı niteliğinde OLMASI GEREKMEKTEDİR.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan düzenlemeden, “ısrar” kararının, Danıştayın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesi OLDUĞU ANLAŞILMAKTADIR. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusuyla İLGİLİDİR. Anılan 4’üncü fıkrada belirtildiği üzere Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, dairenin bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve söz konusu kararı ortadan kaldırır. Israr kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına UYMAK ZORUNDADIR. Bozma üzerine verilen vergi mahkemesi kararının temyizi halinde ise inceleme, kararın daire kararına uygunluğu YÖNÜNDEN OLACAKTIR. Bu incelemeyi yapmaya yetkili merci de Vergi Dava Daireleri değil ilk bozma kararını veren DAVA DAİRESİDİR.
Bu nedenle, ısrar niteliğinde bulunmayan kararı temyizen incelemek üzere dosyanın ilgili dava dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile temyiz isteminin esasının incelenmesi yolundaki karara katılmıyoruz.
T.C.
Danıştay
Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No: 2016/1294
Karar No: 2016/1272
Tarihi: 14.12.2016
Özet: Tebligatın yapılacağı kimselerin bulunmaması halinde yapılan tebliğin, aynı ikametgah adresinde ikamet etmeyen kimselere yapılsa dahi geçerli olduğu, aynı konutta oturmanın şart olmadığı hk.
İstemin Özeti: Davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla düzenlenen 7.11.2013 tarih ve 12, 14 ve 15 takip numaralı ödeme emirlerinin 2010, 2012 ve 2013 yıllarının muhtelif dönemlerine ait toplam … TL tutarındaki katma değer vergisi ve damga vergisine ilişkin kısmının iptali istemiyle DAVA AÇILMIŞTIR.
Antalya 2. Vergi Mahkemesi 6.3.2014 gün ve E:2014/313 K:2014/249 sayılı kararıyla; dava konusu ödeme emirlerinin davacının ikametgah adresinde H.K.’na 29.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu ödeme emirlerinin tebliğini izleyen günden itibaren yedi (7) gün içerisinde 6.12.2013 günü mesai saati bitimine kadar dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 12.12.2013 tarihinde mahkeme kaydına giren dilekçeyle açılan davada süre aşımı bulunduğundan davanın esasını inceleme olanağı bulunmadığı, her ne kadar davacı tarafından, kendisinin evde bulunmadığı bir sırada, kendisiyle birlikte oturmayan ve misafir olarak evinde bulunan H.K.’na yapılan tebligatın usulsüz olduğu, öğrenme tarihine göre açılan davanın süresinde olduğu ileri sürülmüş ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 94’üncü maddesinin 3’üncü fırkası uyarınca vergilendirmeyle ilgili hüküm ifade eden vesika ve evrakların, tebligat yapılacak kişinin bulunmaması durumunda ikametgah adresinde bulunan, görünüşüne göre 18 yaşından küçük ve ehliyetsiz olmayan kişilere yapılmasının mümkün bulunması nedeniyle davacının iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15’inci maddesinin 1/b bendi uyarınca davayı süre aşımı NEDENİYLE REDDETMİŞTİR.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi, 23.3.2015 gün ve E:2014/4377, K:2015/1482 sayılı kararıyla; 213 s. Kanunun 94’üncü maddesinde tebligatın yapılacağı kimselerin; mükellefler, bunların kanuni temsilcileri, umumi vekiller ve vergi cezası kesilenler olarak sayıldığı, son fıkrasında ise bu kişilerin bulunmaması halinde tebliğin, ikametgah adresinde bulunanlardan veya iş yerlerinde memur veya müstahdemlerden birine yapılacağının hüküm altına alındığı, yukarıda sözü edilen 94’üncü maddede geçen “ikametgah adresinde bulunanlar” ifadesiyle yasa koyucunun aynı konutta oturanları amaçladığının kabulünün gerektiği, söz konusu ibareyi tebligatın yapıldığı sırada o adreste bulunan herhangi birine yapılacağı şeklinde yorumlamak, dava açma hürriyetinin gelişen tesadüfi olaylara bağlanması şeklinde sonuçlar doğurabileceği gibi 7201 sayılı Tebligat Kanununun 16’ncı maddesinde tebligat yapılacak şahsın adresinde bulunmaması durumunda tebligatın “aynı konutta oturanlar”dan birine yapılması kuralıyla da çelişeceği, davacının ikametgah adresine tebligata çıkarılan dava konusu ödeme emirlerini tebellüğ eden H.K.’nun başka bir adreste oturduğunu ve tebligat sırasında evinde misafir olarak bulunduğunu ileri süren davacının dosyaya sunduğu yerleşim yeri ve diğer adres belgesinden, H.K.’nun başka bir adreste oturduğunun anlaşıldığı, bu durumda, davacının gösterdiği adreste geçici olarak bulunduğu açık olan şahsa yapılan tebligat usule aykırı olduğundan, usulüne uygun tebliğ edilmeyen ödeme emirlerine karşı davacının öğrenme tarihine göre açtığı davanın süresinde olduğu gerekçesiyle, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmek üzere KARARI BOZMUŞTUR.
Antalya 2. Vergi Mahkemesi, 19.11.2015 gün ve E:2015/1205, K:2015/1765 sayılı kararıyla; aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ISRAR ETMİŞTİR.
Davacı tarafından; 213 s. Kanunun 94’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında belirtilen “ikamet adresinde bulunanlardan birisine” ifadesinin, ikamet adresinde birlikte oturanlar olarak anlaşılması gerektiği, dava konusu ödeme emirlerinin kendisiyle aynı evde yaşamayan, kendisi hastanede olduğu için refakat amacıyla evde bulunan H.K.’na tebliğ edildiği, söz konusu tebligat usulüne aykırı olarak yapıldığından, öğrenme tarihi olan 10.12.2013 tarihinden itibaren süresi içinde açılmış olan davanın esasının incelenmesi gerektiği ileri sürülerek kararın BOZULMASI İSTENMİŞTİR.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi GEREKTİĞİ SAVUNULMUŞTUR.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi:Temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması GEREKTİĞİ DÜŞÜNÜLMEKTEDİR.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca tebligat işlemleri tamamlandığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca karar verilmesine gerek görülmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Antalya 2. Vergi Mahkemesinin, 19.11.2015 gün ve E:2015/1205, K:2015/1765 sayılı ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek DURUMDA GÖRÜLMEMİŞTİR.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin reddine, 14.12.2016 tarihinde OYÇOKLUĞUYLA KARAR VERİLDİ.
Karşı Oy
Temyiz isteminin kabulüyle ısrar kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
T.C.
Danıştay
9. Daire
Tarih: 21.02.2017
Esas No: 2015/1574
Karar No: 2017/1948
KDVK Md. 29 / VUK Md. 344, 359
SAHTE FATURA
Davacıya fatura düzenleyen mükellefin, ihtilaflı dönemlerde faaliyet göstermediği ve gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasında bulunmaksızın sahte fatura düzenlediği hususu somut bir şekilde ortaya konulamamış olduğundan, davacının bu mükelleften aldığı faturalar nedeniyle tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde ve davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı hk.
İstemin Özeti: Davacı adına, (
) Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün (
) vergi numaralı mükellefi (
) Metal Harf. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nden aldığı faturaların sahte olduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2008/Aralık dönemi için re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi’nin kararının; dilekçede ileri sürülen sebeplerle bozulması istenilmektedir.
Karar: Uyuşmazlık; davacı adına, (
) Metal Harf. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nden alınan faturaların sahte olduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2008/Aralık dönemi için re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 29. maddesinin 1/(a) bendinde; mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan madde hükümlerinin değerlendirilmesinden, vergilendirme işlemi yapılırken Kanuna uygun olarak biçimlendirilen muamelelerin bu biçimselliğinin ötesine geçilerek, muamelenin tarafları arasında oluşan maddi ve hukuki ilişkinin gerçek mahiyetinin araştırılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Kanun, gerçek mahiyetin ortaya çıkarılmasında yemin hariç her türlü delile izin vermiştir. Bu deliller, tarafların ikrarı, vergiyi doğuran olayla ilişkisi doğal ve açık bulunan tanık ifadesi, muamelenin taraflarının ekonomik ve ticari konumları, işyerlerinin durumu, arandığında bulunup bulunamamasına ilişkin tespitlerdir.
(
) Metal Harf. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen 23.10.2013 tarih ve VDENR-2013-A-1902/31 sayılı vergi tekniği raporunda; mükellef şirketin 03.01.2008 tarihinde atık ve hurda toptan ticareti ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettirdiği, şirket ortaklarının ortağı oldukları diğer şirketlerden bazıları hakkında sahte belge düzenlemekten dolayı raporlar bulunduğu, bazılarının ise sahte fatura düzenleme şüphesiyle özel esaslara tabi olduğu, şirket adresinde 09.01.2008 tarihinde yapılan yoklamada iş yerinin 500 m2 olup 50 m2’lik kısmının büro olarak kullanıldığı, aylık kirasının 400,00 TL olduğu, asgari ücretli 1 çalışanının bulunduğu, emtia bulunmadığı ancak demirbaş olarak bir adet vinç, 2 bilgisayar, telefon ve faks bulunduğu hususunun tespit edildiği, 20.10.2009 tarihli yoklamada şirketin adreste faal olduğu, 8 işçi çalıştırdığı ve başka bir şube veya deposunun bulunmadığı, 11.05.2011 tarihli yoklamada adreste faal olup 9 işçinin çalıştığı, aylık kirasının 500,00 TL olduğu deposunun bulunmadığı, aynı adreste (
) Saç Tek. Hırd. Yapı El. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de faaliyet gösterdiği, 20.02.2012 tarihli yoklamada adreste 11.10.2011 tarihinden bu yana başka bir mükellefin faaliyette bulunduğu hususlarının tespit edildiği, defter tasdikine ilişkin bilgi bulunmadığı, vadesi geçmiş toplam 488.343,87 TL vergi borcu bulunduğu ancak 14.196,71 TL ödeme yapıldığı, 2010 yılı için 48.777.560,20 TL katma değer vergisi matrahına karşılık, indirilecek katma değer vergisi nedeniyle ödenmesi gereken katma değer vergisinin 1.392,42 TL çıktığı, Ba-Bs analizi sonucu, 2010 yılında mal/hizmet alışlarının % 99’luk kısmının toplam 3 mükelleften olduğu ve bunlar hakkında ilgili dönemde sahte belge düzenledikleri yönünde tespitler bulunduğu veya özel esaslara tabi olduğu, 2008/Aralık döneminden itibaren beyannamelerini veren muhasebecinin İzmir SMMM Odası ile yapılan yazışma neticesinde oda kaydının bulunmadığı, amortismanlarının artma veya azalma olmadan sürekli 1.000,00 TL olmasına rağmen 2010 yılı cirosunun 48.777.560,20 TL olduğu hususları tespit edildiğinden sahte fatura düzenleyicisi olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, davacıya fatura düzenleyen mükellefin, ihtilaflı dönemlerde faaliyet göstermediği ve gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasında bulunmaksızın sahte fatura düzenlediği hususu somut bir şekilde ortaya konulamamış olduğundan, davacının bu mükelleften aldığı faturalar nedeniyle tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde ve davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi’nin kararının bozulmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
DANIŞTAY
9. DAİRE
Esas Numarası: 2015/15464
Karar Numarası: 2017/1947
Karar Tarihi: 21.02.2017
Vergi Usul Kanunu / 353
ŞİRKETTEN ALINAN FATURALARIN SAHTE OLDUĞU VE DEVREDEN KATMA DEĞER VERGİSİNİN AZALTILMASI GEREKTİĞİNDEN RE’SEN TARH EDİLEN KATMA DEĞER VERGİSİ İLE KESİLEN ÜÇ KAT VERGİ ZİYAI CEZASININ VE ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASININ KALDIRILMASI İSTEMİ Davayı; Kısmen Kabul Eden, Kısmen Reddeden Vergi Mahkemesi Kararının Cezalı Tarhiyatın Devreden Katma Değer Vergisinin Azaltılmasından Kaynaklanan Kısmı Yönünden Davanın Reddine İlişkin Hüküm Fıkrasına Yönelik Temyiz İsteminde Bulunulduğu – Temyiz İsteminin Danıştay Dokuzuncu Dairesinin Kararıyla Bozulduğu – Vergi Mahkemesince Bu Husus Gözönüne Alınarak Yeniden Bir Karar Verilmesi Gerektiği
Özeti: Davalı idare temyiz isteminin reddine, davacı temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi’nin kararının; 19/06/2013 tarih ve 2013-A-28/27 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden 2009/Aralık döneminden 2010/Ocak dönemine devreden katma değer vergisinin azaltılması nedeniyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, sahte fatura kullanıldığından bahisle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası, 25/08/2014 tarih ve 2014-A-2957/23 sayılı vergi inceleme raporuna göre 2009/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin azaltılması suretiyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının onanması gerekmektedir.
Davacı adına, Vergi Dairesi Müdürlüğü nün 0190507800 vergi numaralı mükellefi Met. Haf. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den aldığı faturaların sahte olduğundan ve 2009/Aralık döneminden 2010/Ocak dönemine devreden katma değer vergisinin azaltılması gerektiğinden bahisle 2010/Nisan dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; kısmen kabul eden kısmen reddeden İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 16/09/2015 tarih ve E:2014/1796, K:2015/1074 sayılı kararının; dilekçelerde ileri sürülen sebeplerle karşılıklı olarak bozulması istenilmektedir.
Cevapların Özeti: Taraflarca cevap verilmemiştir.
Tetkik Hakimi Simay Fahriye Biçken’in Düşüncesi : Davalı idare temyiz isteminin reddi ile davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, davacı adına, T.H. Met. Haf. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. den aldığı faturaların sahte olduğundan ve 2009/Aralık döneminden 2010/Ocak dönemine devreden katma değer vergisinin azaltılması gerektiğinden bahisle 2010/Nisan dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; sahte fatura kullanıldığından bahisle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası, 25/08/2014 tarih ve 2014-A-2957/23 sayılı vergi inceleme raporuna göre 2009/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin azaltılması suretiyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezası yönünden kabul eden, 19/06/2013 tarih ve 2013-A-28/27 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden devreden katma değer vergisinin azaltılması nedeniyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası yönünden ise reddeden vergi mahkemesi kararının, taraflarca, dilekçelerde ileri sürülen sebeplerle temyizen incelenerek bozulması istemine ilişkindir.
Davalı idarece temyiz dilekçesinde sahte fatura kullanıldığından bahisle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziya cezası 25/08/2014 tarih ve 2014-A-2957/23 sayılı vergi inceleme raporuna göre 2009/Aralık döneminden devreden katma değer vergisini azaltılması suretiyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi zıyaı cezası ile özel usulsüzlük cezası yönünden ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasını kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Vergi mahkemesi kararının, 19/06/2013 tarih ve 2013-A-28/27 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden devreden katma değer vergisinin azaltılması nedeniyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacı temyiz istemine gelince;
Davacı adına, 2008/Aralık döneminden 2009/Ocak dönemine devreden katma değer vergisinin azaltılması yönünde hazırlanan vergi inceleme raporları da dikkate alınarak, T.H. ..l Met.Haf.inş.San. ve Tic.Ltd.Şti.’den aldığı faturaların sahte olduğundan bahisle 2009/Mart, Haziran, Eylül ve Kasım dönemlerine ilişkin olarak re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; kısmen kabul eden, kısmen reddeden İzmir 4. Vergi Mahkemesi’nin 16/09/2015 tarih ve E:2014/1798, K:2015/1076 sayılı kararının cezalı tarhiyatın devreden katma değer vergisinin azaltılmasından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemi, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 21/02/2017 tarih ve E:2016/15465, K.2017/194 sayılı kararıyla bozulduğundan, vergi mahkemesince bu husus gözönüne alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idare temyiz isteminin reddine, davacı temyiz isteminin kabulüne, İzmir 4. Vergi Mahkemesi’nin 16/09/2015 tarih ve E:2014/1796, K:2015/1074 sayılı kararının; 19/06/2013 tarih ve 2013-A-28/27 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden 2009/Aralık döneminden 2010/Ocak dönemine devreden katma değer vergisinin azaltılması nedeniyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, sahte fatura kullanıldığından bahisle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası, 25/08/2014 tarih ve 2014-A-2957/23 sayılı vergi inceleme raporuna göre 2009/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin azaltılması suretiyle tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
DANIŞTAY
9. DAİRE
Esas Numarası: 2016/2324
Karar Numarası: 2017/6021
Karar Tarihi: 22.06.2017
Vergi Usul Kanunu / 160
VERGİ TEKNİĞİ RAPORU UYARINCA MÜKELLEFİYETİNİN RE’SEN TERKİNİ YOLUNDAKİ İŞLEMİN KALDIRILMASI İÇİN YAPILAN ŞİKAYET BAŞVURUSUNUN REDDİNE İLİŞKİN İŞLEMİN İSTEMİ Mükellefiyetinin Yeniden Açılması İçin Yapılan Reddine İlişkin İşlemin İptali İstemiyle Açılan Davada Yapılan Tespitlerin Davacının Münhasıran Sahte Fatura Düzenlemek Amacıyla Mükellefiyet Tesis Ettirdiğinin Kabulü İçin Yeterli Olmadığı Gerekçesiyle Davanın Kabulüne Karar Verildiği – Bu Karar Verilmeden Önce Davacı Şirketin Aynı İstemle Vergi Dairesi Müdürlüğü Nezdinde Düzeltme Talebinde Bulunmaksızın Doğrudan Şikayet Yoluyla Maliye Bakanlığı’na Yaptığı Başvurunun Reddi Üzerine Söz Konusu İşleminin İstemiyle Görülmekte Olan Davanın Açıldığı – Bu Sırada Vergi Mahkemesi’nce Verilen Kabul Kararına Karşı Yapılan Temyiz Başvurusunun Danıştayca Reddedildiği – Bu Durumda, Her İki Davanın Dayanağını Mükellefiyetin Resen Terkinine İlişkin İşlemin Oluşturduğu, Dolayısıyla Ortada Aynı Uyuşmazlıktan Kaynaklanan İki Davanın Bulunduğu ve Vergi Mahkemesi Nezdindeki Davanın Daha Önce Açıldığı – Bu Dosya İhtilafın Esası Hakkında Bir Karar Verilmesi Mümkün Olmadığı
Özeti: Mükellefiyetinin 31 07.2011 tarihi itibariyle resen terk ettirilmesinin önerilmesi üzerine mükellefiyet kaydının kapatıldığı, mükellefiyetinin yeniden açılması için yapılan reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada İzmir 3. Vergi Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarih ve E.2012/159, K.2012/1667 sayılı kararıyla, yapılan tespitlerin davacının münhasıran sahte fatura düzenlemek amacıyla mükellefiyet tesis ettirdiğinin kabulü için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği,
ancak bu karar verilmeden önce davacı şirketin aynı istemle vergi dairesi müdürlüğü nezdinde düzeltme talebinde bulunmaksızın doğrudan şikayet yoluyla Maliye Bakanlığı’na yaptığı başvurunun reddi üzerine söz konusu işleminin istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı,
bu sırada İzmir 3. Vergi Mahkemesi’nce verilen kabul kararına karşı yapılan temyiz başvurusunun Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 22.06.2017 tarih ve E.2016/2897, K.2017/6019 sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, her iki davanın dayanağını mükellefiyetin resen terkinine ilişkin işlemin oluşturduğu, dolayısıyla ortada aynı uyuşmazlıktan kaynaklanan iki davanın bulunduğu ve İzmir 3. Vergi Mahkemesi nezdindeki davanın daha önce açıldığı, dikkate alındığında bu dosya ihtilafın esası hakkında bir karar verilmesi mümkün olmadığından işin esasına girmek suretiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.
İstemin Özeti: Davacı şirket tarafından, hakkında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca mükellefiyetinin re’sen terkini yolundaki işlemin kaldırılması, için yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin istemiyle davayı reddeden İzmir 2. Vergi Mahkemesi’nin 15/10/2012 tarih ve E:2012/613, K.2012/964 sayılı kararının; dilekçede ileri sürülen sebeplerle bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti: Cevap verilmemiştir.
Tetkik Hakimi Ahmet Tutar’ın Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü.
Davacı şirket tarafından, hakkında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen vergi tekniği rapora uyarınca mükellefiyetinin re’sen terkini yolundaki işlemin kaldırılmasının yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin istemiyle açılan davayı reddeden Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin 2006 ila 2011 yıllar, faaliyetinin gerçek olup olmadığının tespiti amacıyla yapılan inceleme sonucunda düzenlenen vergi tekniği raporunda; şirketin, gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayalı ticari bir faaliyetinin bulunmadığı, ilgili yıllarda düzenlediği faturaların tamamının sahte fatura olduğu, mükellefiyetinin 31 07.2011 tarihi itibariyle resen terk ettirilmesinin önerilmesi üzerine mükellefiyet kaydının kapatıldığı, mükellefiyetinin yeniden açılması için yapılan reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada İzmir 3. Vergi Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarih ve E:2012/159, K:2012/1667 sayılı kararıyla, yapılan tespitlerin davacının münhasıran sahte fatura düzenlemek amacıyla mükellefiyet tesis ettirdiğinin kabulü için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, ancak bu karar verilmeden önce davacı şirketin aynı istemle vergi dairesi müdürlüğü nezdinde düzeltme talebinde bulunmaksızın doğrudan şikayet yoluyla Maliye Bakanlığı’na yaptığı başvurunun reddi üzerine söz konusu işleminin istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı, bu sırada İzmir 3. Vergi Mahkemesi’nce verilen kabul kararına karşı yapılan temyiz başvurusunun Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 22.06.2017 tarih ve E:2016/2897, K:2017/6019 sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, her iki davanın dayanağını mükellefiyetin resen terkinine ilişkin işlemin oluşturduğu, dolayısıyla ortada aynı uyuşmazlıktan kaynaklanan iki davanın bulunduğu ve İzmir 3. Vergi Mahkemesi nezdindeki davanın daha önce açıldığı, dikkate alındığında bu dosya ihtilafın esası hakkında bir karar verilmesi mümkün olmadığından işin esasına girmek suretiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, İzmir 2. Vergi Mahkemesi’nin 15/10/2012 tarih ve E:2012/613, K:2012/964 sayılı kararının bozulmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/06/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY: Davacı şirketin mükellefiyete ilişkin talebi, İzmir 3. Vergi Mahkemesi’nin zikredilen kararı ile karşılanmış olduğundan, temyize konu bu kararın sonucu etkilemeyecek olması nedeniyle temyiz isteminin reddi gerekeceği görüşüyle karara karşıyım.
.C.
DANIŞTAY
9. DAİRE
Esas Numarası: 2016/1795
Karar Numarası: 2017/2930
Karar Tarihi: 20.03.2017
Gelir Vergisi Kanunu (G.V.K.) / 1, 2, 37
Vergi Usul Kanunu / 3, 127, 134
ARAÇ ALIM SATIM FAALİYETİNDE BULUNDUĞUNDAN BAHİSLE GERÇEK USULDE GELİR VERGİSİ, GEÇİCİ VERGİ VE KATMA DEĞER VERGİSİ MÜKELLEFİYETİ TESİS EDİLMESİNE İLİŞKİN İŞLEMİN İPTALİ İSTEMİ Mükellefleri ve Mükellefiyetle İlgili Maddi Olayları Tespit Etmek Amacıyla Düzenlenen Yoklama Tutanağının Sadece Düzenlendiği Tarihteki veya Düzenlendiği Döneme İlişkin Olay, Kayıt ve Mevzuları Tespit Edebileceği – Mevcut Durumu Belirten Tutanağın, Düzenlenme Tarihinden Önceki Dönem İçin Maddi Delil Niteliğinde Olamayacağı – Motorlu Araç Kaydı Sorgulama Sonucu Esas Alınarak Geçmiş Dönemler İçin Mükellefiyet Tesis Edilmesinde Hukuka Uygunluk Bulunmadığı
Özeti: Dosyanın incelenmesinden, 04/12/2010 tarihli yoklama fişi ile davacının 34
. plakalı aracı 20/07/2010 tarihinde tatile gitmek amacıyla satın aldığı, aracın hususi olduğu, 17/08/2010 tarihinde sattığı, ticari faaliyetinin olmadığı, sigortalı çalıştığının kendi beyanı ile tespiti üzerine 27/01/2012 tarihli motorlu araç kaydı sorgulaması sonucuna göre 09/06/2008 tarihinden itibaren gerçek usulde tesis edilen gelir vergisi, geçici vergi ve katma değer vergisi mükellefiyet tesisi işleminin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda, mükellefleri ve mükellefiyetle ilgili maddi olayları tespit etmek amacıyla düzenlenen yoklama tutanağının sadece düzenlendiği tarihteki veya düzenlendiği döneme ilişkin olay, kayıt ve mevzuları tespit edebileceği, 04/12/2010 tarihi itibariyle mevcut durumu belirten tutanağın, düzenlenme tarihinden önceki dönem için maddi delil niteliğinde olamayacağından 27/01/2012 tarihli motorlu araç kaydı sorgulama sonucu esas alınarak geçmiş dönemler için mükellefiyet tesis edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamıştır.
İstemin Özeti: Davacı adına, 9/06/2008 tarihinden itibaren araç alım satım faaliyetinde bulunduğundan bahisle gerçek usulde gelir vergisi, geçici vergi, geçici vergi ve katma değer vergisi mükellefiyeti tesis edilmesine ilişkin 29/12/2011 tarih ve 60708 sayılı işlemin iptal istemiyle açılan davayı reddeden İzmir 1. Vergi Mahkemesi’nin 15/05/2012 tarih ve E.2012/322, K.2012/849 sayılı kararını, dilekçede ileri sürülen sebeplerle bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Tetkik Hakimi Hakan Var’ın Düşüncesi: İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Davacı adına, 09/06/2008 tarihinden itibaren araç alım satım faaliyetinde bulunduğundan bahisle gerçek usulde gelir vergisi, geçici vergi ve katma değer vergisi mükellefiyeti tesis edilmesi işleminin iptali talebiyle açılan davayı; EVDO sisteminde “Vergi Kimlik Numarası ile Araç Bilgilerini Sorgulama” yoluyla yapılan araştırma sonucunda davacının 09/06/2008 tarihinden itibaren 58 adet araç satın aldığı ve bu araçların 2008 yılında 3, 2009 yılında 21, 2010 yılında 21 ve 2011 yılında 11 adet olmak üzere toplam 58 adetini sattığı, davacının bu faaliyetinin devamlı olduğu, davacı tarafından alım satımın ticari olmayan başka nedenlere yapıldığının kanıtlanamadığı, motorlu nakil vasıtası alım-satım faaliyetine ait olarak ticari faaliyette bulunduğu sonucuna varılarak davacı adına tesis edilen mükellefiyet işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Vergi Mahkemesi kararının; temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu , 2 inci maddesinde, ticari kazançların, zirai kazançlar, ücretler, serbest meslek kazançları, gayrimenkul sermaye iratları, menkul sermaye iratları, diğer kazanç ve iratlar gelire giren kazanç ve iratlar olduğu, 37’nci maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır.
213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 127’nci maddesinde yoklamadan maksadın, mükellefleri ye mükellefiyetle ilgili maddi olayları, kayıtları ve mevzuları araştırmak ve tespit etmek olduğu hükme bağlanmış, aynı Kanunun 134 üncü maddesinde vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu, aynı Kanunun 3 üncü maddesinde de vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olduğu hükmüne yer verilmiş ve yoklama ile vergi incelemesi ayrı birer hukuki müessese olarak tanımlanmıştır.
Yukarıdaki Kanun hükümlerinin birlikte incelenme’sinden Vergi Usul Kanununun 127’nci maddesi ile getirilen yoklama müesssesinin amacının mükellefleri ve mükellefiyetle ilgili maddi olayları, kayıtları ve mevzuları araştırmak ve tespit etmek olduğu, yoklama ile ancak vergi inceleme raporuna done olabilecek çeşitli tespitlerin yapılabileceği, bir başka deyimle vergi inceleme raporu düzenlenmeden tutulan tutanak ile vergi incelemesi yerine geçebilecek işlemlerin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 04/12/2010 tarihli yoklama fişi ile davacının 34
. plakalı aracı 20/07/2010 tarihinde tatile gitmek amacıyla satın aldığı, aracın hususi olduğu, 17/08/2010 tarihinde sattığı, ticari faaliyetinin olmadığı, sigortalı çalıştığının kendi beyanı ile tespiti üzerine 27/01/2012 tarihli motorlu araç kaydı sorgulaması sonucuna göre 09/06/2008 tarihinden itibaren gerçek usulde tesis edilen gelir vergisi, geçici vergi ve katma değer vergisi mükellefiyet tesisi işleminin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, mükellefleri ve mükellefiyetle ilgili maddi olayları tespit etmek amacıyla düzenlenen yoklama tutanağının sadece düzenlendiği tarihteki veya düzenlendiği döneme ilişkin olay, kayıt ve mevzuları tespit edebileceği, 04/12/2010 tarihi itibariyle mevcut durumu belirten tutanağın, düzenlenme tarihinden önceki dönem için maddi delil niteliğinde olamayacağından 27/01/2012 tarihli motorlu araç kaydı sorgulama sonucu esas alınarak geçmiş dönemler için mükellefiyet tesis edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ve İzmir 1. Vergi Mahkemesi’nin 15/05/2012 tarih ve E:2012/322; K:2012/849 sayılı kararının bozulmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
DANIŞTAY
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 2015/695
Karar No: 2015/948
Karar Tarihi: 29.9.2017
İstemin Özeti: Dava, muhtelif tarih ve sayılı ihbarnamelerle salınan vergi ve kesilen cezaların kaldırılması istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İstanbul 7. Vergi Mahkemesi 19.1.2010 gün ve E:2008/2005, K:2010/152 sayılı kararıyla; davacı adına 11.2.1998-22.8.2002 tarihli ihbarnamelerle salınan kurumlar vergisi, katma değer vergisi, fon payı, ekonomik denge vergisi, net aktif vergisi, kesilen ağır kusur, kaçakçılık, vergi ziyaı cezaları ile hesaplanan gecikme faizinin 6.10.2007 tarihinde öğrenilmesinin ardından vergi dairesine yapılan 17.10.2007 tarihli düzeltme başvurusunun zımnen reddi üzerine, şikayet yoluyla 31.3.2008 tarihli dilekçe ile Gelir İdaresi Başkanlığına başvurulduğu, 60 gün içinde cevap verilmemesi üzerine oluşan zımni ret işlemine karşı dava açıldığının anlaşıldığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 122 ve 124’üncü maddeleri uyarınca vergi hatalarının; kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makam veya uyuşmazlık halinde yargı yerince anılan Kanunun 3’üncü maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurulmadan ilk bakışta anlaşılabilecek açıklıktaki vergilendirme yanlışlıkları olduğu, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların, 213 sayılı Kanunun 117 ve 118’inci maddelerinde açıklanan hesap ve vergilendirme hataları kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi 24.9.2013 gün ve E:2010/3642, K:2013/6230 sayılı kararıyla; 213 sayılı Kanunun 116, 117, 122 ve 124’üncü madde hükümlerinin değerlendirilmesinden vergi hatalarının giderilmesi amacıyla düzeltme ve şikayet yoluna başvurulabileceği, vergi hatasının varlığından söz edilebilmesi için de ileri sürülen iddiaların, kanun maddelerinin hukuki yorumunu gerektirmeyecek nitelikte olması gerektiği, davacının Kadıköy Vergi Dairesi Müdürlüğüne 17.10.2007 tarihinde yaptığı düzeltme başvurusunda, şirketin 27.9.1988 tarihinde kurulduğu, 26.4.1991 tarihinde tasfiyeye girdiği; ibraz ettiği yevmiye defteri, defter-i kebir ve kasa defterinin incelenmesinden, kuruluşundan itibaren hiçbir ticari faaliyette bulunmadığı, tasfiyeye girildiği tarihten itibaren gayrifaal durumda olduğunun belirtildiği, dava dilekçesinde de şirketin kuruluşundan itibaren hiçbir şekilde ticari faaliyette bulunmadığının ileri sürüldüğü, şirketin kuruluşundan itibaren ticari faaliyette bulunmadığı iddiası mükellefiyette hata kapsamında değerlendirilebilecek bir iddia olup Mahkemece, davacının ticari faaliyette bulunup bulunmadığına dair tespitler, davacı tarafından verilen beyannameler ile davacının ileri sürdüğü diğer hususların araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuş; davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.
İstanbul 7. Vergi Mahkemesi 13.4.2015 gün ve E:2015/974, K:2015/1033 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak; davacının bir sermaye şirketi; sermaye şirketlerinin tek gayesinin de kâr elde etmek ya da kazanç sağlamak olduğu dikkate alındığında, hakkında, kurumlar vergisi, geçici vergi ve katma değer vergisi bakımından mükellefiyet tesis edilmesinin kanuni zorunluluk olduğu, tüzel kişiliğinin devam ettiği sürece kural olarak vergi mükellefiyetinin de devam etmesi gerektiği, tüzel kişiliği devam ettiği halde ticari faaliyette bulunulmadığı iddiası, ancak tarh edilen vergilere karşı süresinde açılan davada ileri sürülebilecek bir iddia olup, belli bir dönemde fiilen ticari faaliyette bulunmaması durumunun “mükellefiyette hata” olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu iddianın 213 sayılı Kanundaki düzeltme-şikayet müessesesine konu edilemeyeceği gerekçesiyle ilk kararında ısrar etmiştir.
Davacı tarafından; kuruluşundan bu yana şirketin hiçbir faaliyetinin bulunmadığı, talep edilen alacağın zamanaşımına uğradığı ileri sürülerek ısrar kararının bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi:
.
Düşünce: 1993 ilâ 1999 yıllarına ilişkin olarak salınan vergi, ceza ve gecikme faizinin 6.10.2007 tarihinde öğrenilmesinin ardından vergi dairesine 213 sayılı Kanunun 126’ncı maddesinde belirtilen süre geçtikten sonra yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddi yolunda verilen vergi mahkemesi ısrar kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.
Öte yandan; usulsüz tebligat ve zamanaşımına ilişkin iddiaların, uyuşmazlık konusu alacağın davacı şirket ya da tasfiye memurundan tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılacak davada göz önünde bulundurulacağı tabiidir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Muhtelif tarih ve sayılı ihbarnamelerle salınan vergi ve kesilen cezaların kaldırılması istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen vergi mahkemesi ısrar kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 114’üncü maddesinde vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı ifade edilmiş; 126’ncı maddesinde ise 114’üncü maddede yazılı zamanaşımı süresi dolduktan sonra meydana çıkarılan vergi hatalarının düzeltilemeyeceği; şu kadar ki, düzeltme zamanaşımı süresinin, zamanaşımı süresinin son yılı içinde tarh ve tebliğ edilen vergilerde hatanın yapıldığı; ilan yolu ile tebliğ edilip vergi mahkemesinde dava konusu yapılmaksızın tahakkuk eden vergilerde mükellefe ödeme emrinin tebliğ edildiği; ihbarname ve ödeme emri ilan yoluyla tebliğ edilen vergilerde 6183 sayılı Kanuna göre hacizin yapıldığı tarihten başlayarak bir yıldan aşağı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 1993 ilâ 1999 yıllarına ilişkin olarak salınan kurumlar vergisi, katma değer vergisi, fon payı, ekonomik denge vergisi, net aktif vergisi, kesilen ağır kusur, kaçakçılık, vergi ziyaı cezaları ile hesaplanan gecikme faizine karşı, 213 sayılı Kanunun 126’ncı maddesinde düzeltme başvurusu için öngörülen süre geçtikten sonra 17.10.2007 tarihinde düzeltme ve bu talebin reddi sonrası 31.3.2008 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, davanın reddi yolunda verilen vergi mahkemesi ısrar kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine, 25.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
Danıştay
3. Dairesi
Tarih: 16.10.2014
Esas No: 2014/1849
Karar No : 2014/4592
VUK Md. 112
FAZLA VEYA YERSİZ TAHSİL EDİLEN VERGİLERİN DAVA YOLUYLA İADESİNDE UYGULANACAK FAİZ
İadesi gereken tutar yönünden vergi idaresi ile davacı arasındaki ilişkinin, iadenin yargı kararıyla hüküm altına alınması nedeniyle yönetilen – idare ilişkisi olmaktan çıkarak, bir borç ilişkisine dönüştüğü, dolayısıyla bu ilişkinin borçlusu tarafından alacaklısına, paranın tasarrufundan yoksun kalınan süre için; 1. maddesinde Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununa göre yasal faiz ödenmesi gereken hallerde hangi oranda faiz ödeneceğini düzenleyen 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre yasal faiz ödenmesi gerektiği hk.
İstemin Özeti: Davacı şirketin ihtirazi kayıtla verdiği 2012 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerinden tahakkuk ettirilen ve yıl içinde kesinti yoluyla ödenen vergiler ile geçici vergilere mahsup suretiyle ödenen kurumlar vergisinin, 01.01.2006-08.04.2006 tarihleri arasında yapılan yatırımları nedeniyle yatırım indiriminden yararlandırılması gerektiği ileri sürülerek tecil faiziyle birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun yatırım indirimi istisnasını düzenleyen 19. maddesinin 5479 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı ve sözü edilen Yasa’nın 3. maddesiyle 193 sayılı Yasaya eklenen geçici 69. maddeyle kazanılmış haklara ilişkin geçiş hükümlerinin getirildiği, söz konusu madde uyarınca 19. maddenin yürürlükte olduğu dönemde yatırıma başlayan mükelleflerin, bu yatırımla iktisadi ve teknik bakımından bütünlük arzedip 01.01.2006 tarihinden sonra devam eden yatırım harcamalarından dolayı yatırım indiriminden yararlanabilecekleri, maddedeki yatırım indirimi tutarlarının indirilebileceği kazançlara ilişkin “sadece 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait” ifadesinin 08.01.2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 tarih ve E. 2006/95, K. 2009/144 sayılı kararı ile iptal edildiği, aynı kararla, 193 sayılı Yasa’nın 19. maddesinin yürürlükten kaldırılmasına dair 5479 sayılı Yasa’nın 2. maddesinin 01.01.2006 tarihinden geçerli olacağına ilişkin kural, yasa koyucunun 193 sayılı Yasaya eklenen Geçici 69. maddeyle 24.04.2003 ve 01.01.2006 tarihlerinden önce başlanan yatırımlar için indirim hakkı getirdiği halde 01.01.2006-08.04.2006 tarihleri arasında yapılan yatırımlar için indirim hakkı getirmeyerek Hukuk Devleti ilkesinin ihlal edildiği gerekçesiyle iptal edildiğinden, yükümlülerin 08.04.2006 tarihine kadar 193 sayılı Yasa’nın 19. maddesi kapsamındaki yatırımları nedeniyle yatırım indirimi hakkı bulunduğu, davacı şirket tarafından çimento üretimi alanında yatırım için 27.07.2005 tarihinde yatırım teşvik belgesinin; 27.05.2005 tarihinden geçerli olmak üzere maden arama ruhsatının alındığı, 21.12.2005 tarihinde klniker fabrikasına gerekli makine satın alınabilmesi için satıcı firmayla ön anlaşmanın imzalandığı ve 17.02.2006 tarihinde akreditif açılarak peşinatın ödendiği, arsa ve arazi, etüd ve proje giderleri, vinç çalıştırma, dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler, personel yollukları, vergi, resim ve harç ile proje bedeli kapsamında verilen avanslar için olmak üzere toplamda 30.040.896 TL’lik harcamanın 30.3.2006 tarihine kadar yapıldığı anlaşılmış olup, 28.8.2006 tarih ve 2006/10921 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Yatırımlarda Devlet Yardımları Hakkında Kararın Uygulanmasına İlişkin 2006/3 no.lu Tebliğin 12. maddesinde yatırıma başlanıldığının kabul edilebilmesi için öngörülen şartların 08.04.2006 tarihine kadar gerçekleştirildiği anlaşıldığından, 08.04.2006 tarihi itibarıyla mevcut olup devreden yatırım indirimi tutarlarının, kazancın doğduğu yıllarda indirim konusu yapılabileceği nedeniyle ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek yapılan tahakkukta hukuka uygunluk görülmediği, vergi idaresinin hizmet kusuru oluşturacak hukuka aykırı vergilendirme işlemleri nedeniyle mükellefler yönünden doğan zararların, işlemi yapan idare tarafından karşılanması Anayasanın 125. maddesinde yer alan kuralın ve Hukuk Devleti ilkesinin gereği olup, yatırım indirimi hakkının kullanılmasına bağlı olarak davacı şirket tarafından ödenmek zorunda kalınan verginin, ödeme tarihinden itibaren Hazinede kaldığı süre için öngörülen gecikme faizi oranının işletilmesi suretiyle davacıya ret ve iadesinin hukuka uygun düşeceği gerekçesiyle tahakkuk kaldırılmış, ödenen verginin tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir. Davalı idare tarafından; yatırım indiriminden yararlanılabilmesi için 01.01.2006 tarihinden önce yatırıma başlanmış olması gerektiği, 01.01.2006 tarihi dikkate alındığında davacının yatırıma başladığından söz edilemeyeceğinden, bu tarihten sonra yapılan harcamaları için istisnadan yararlanılamayacağı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Karar: Temyize konu vergi mahkemesi kararının kurumlar vergisi tahakkukunun kaldırılması ile tahsil edilen tutarın ret ve iadesine karar verilmesi yolundaki hüküm fıkraları aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüştür.
İdareyi, eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü tutan Anayasanın 125. maddesinin son fıkrası, yargı yeri kararı uyarınca iadesi gereken bir miktar paranın, idarenin tasarrufunda kalan sürede ilgilisi tarafından tasarruf edilememesinden doğan zararın giderilmesini de kapsamaktadır. İadesi gereken tutar yönünden vergi idaresi ile davacı arasındaki ilişki, iadenin yargı kararıyla hüküm altına alınması nedeniyle yönetilen – idare ilişkisi olmaktan çıkarak, bir borç ilişkisine dönüşmüştür. Dolayısıyla bu ilişkinin borçlusu tarafından alacaklısına, paranın tasarrufundan yoksun kalınan süre için; 1. maddesinde Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununa göre yasal faiz ödenmesi gereken hallerde hangi oranda faiz ödeneceğini düzenleyen, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre yasal faiz ödenmesi gerektiğinden, temyize konu kararın tecil faizine hükmedilmesine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulü ile Vergi Mahkemesinin kararının, faiz istemine ait hüküm fıkrasının bozulmasına, tahakkukun kaldırılmasına ve tahsil edilen tutarın iadesine ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen temyiz isteminin reddi ile söz konusu hüküm fıkralarının onanmasına, gününde oyçokluğuyla karar verildi(*).
(*) KARŞI OY X: Danıştay veya vergi mahkemeleri tarafından yükümlülere iadesine karar verilen vergilere yükümlü lehine faiz uygulamasını öngören herhangi bir düzenleme, gerek vergi kanunlarında gerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yer almamaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kuralın, yargı yerlerince iadesine hükmedilen vergiler için uygulanması olanaksız olduğu gibi Borçlar Kanunu’nun 103 ve devamı maddeleriyle Türk Ticaret Kanununda yer alan; geri alma davalarıyla sair alacak davalarında kanuni faize de hükmedilmesini öngören kuralların kamu hukukunda yer alan ve niteliği itibarıyla bir alacak davası olmayan vergilere uygulanma olanağı yoktur. Bu nedenle vergi mahkemesi kararının tecil faizi işletilmesi gerektiği yolundaki hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyu ile karara bu yönden katılmıyorum.
T.C.
DANIŞTAY
9. DAİRE
Esas No: 2016/2793
Karar No: 2017/4349
Tarihi: 02/05/2017
Vergi Usul Kanunu / 8
TİCARİ KAZANÇ YÖNÜNDEN RE’SEN TESİS EDİLEN MÜKELLEFİYET KAYDININ İPTALİ İSTEMİ Vergi Mahkemesi Kararının Dayandığı Hukuki Sebepler ve Gerekçenin Daire Tarafından da Uygun Görüldüğü – Temyiz İstemine İlişkin Dilekçede İleri Sürülen İddiaların Kararın Bozulmasını Sağlayacak Durumda Olmadığı
Özeti: Vergi Mahkemesi kararının dayandığı hukuki sebepler ve gerekçesi Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.
Davacı adına, 01/01/2016 tarihinden itibaren ticari kazanç yönünden re’sen tesis edilen mükellefiyet kaydının iptali istemiyle açılan davayı reddeden İzmir 4. Vergi Mahkemesi’nin 20/12/2012 tarih ve E:2012/619, K:2012/1597 sayılı kararının dilekçede ileri sürülen sebeplerle bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Tetkik Hakimi Ahmet Tutar ‘ın Düşüncesi: İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Vergi Mahkemesi kararının dayandığı hukuki sebepler ve gerekçesi Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, 65,40 TL ilam harcının temyiz isteminde bulunandan alınmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 02/05/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY: Türk Vergi Sisteminde gerçek gelirin vergilendirilmesi esas olduğundan, bu amaca yönelik incelemeler yapılıp, gerçek veya gerçeğe en yakın biçimde vergiyi doğuran olayın ortaya çıkarılabilmesi için somut kanıtların ortaya konulması zorunlu olup, olayda, davacının ticari kazanç elde ettiğine ilişkin ifadesi dışında bir tespit bulunmayıp varsayıma dayanılarak mükellefiyet tesis edilmesinde isabet bulunmadığından Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
T.C.
Danıştay
9. Daire
Esas No: 2006/4635
Karar No: 2007/3340
Tarihi: 4.10.2007
EKSİK VE YETERSİZ İNCELEME
İSPAT
EKSİK İNCELEME SONUCU BULUNAN MATRAH FARKI ÜZERİNDEN YAPILAN TARHİYATTA HUKUKA UYARLIK BULUNMADIĞI HK.
213/md. 3
Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar:
1) … Vergi Dairesi Müdürlüğü
2) … A.Ş.
Vekili: Av. …
İstemin Özeti: Davacı şirket adına 2002/Aralık dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, dershane işletmeciliği yapan yükümlü şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu defter ve belgelerinde yer alan öğrenci sayısıyla gazetelerde ilan edilen ücretlerin çarpılarak bulunan tutardan ücretsiz ve indirimli oranda ödeme yapan öğrencilerde dikkate alınmak suretiyle yapılan hesaplama neticesinde düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının kabulü suretiyle dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, olayda davacının defter ve belgelerinde yer alan bilgiler ile beyan ettiği öğrenci listelerine göre hasılat hesabı yapıldığı, gazete ile ilan edilen ücretler değerlendirilirken ücretsiz öğrenci sayılarına ilişkin kanuni hadlerin dikkate alındığı, ve indirimli öğrenim gören öğrenci sayısının da yine davacının beyanına göre belirlendiği, bu nedenle tüm bu hususlar dikkate alınarak ilan edilen ders ücretleri üzerinden gerçekleştirilen hasılat hesabı sonucu bulunan fark üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan 213 sayılı Yasanın vergi ziyaı cezası ile ilgili 344/2 maddesi Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edildiğinden vergi ziyaı cezasının terkini icap ettiği gerekçesiyle kısmen kabul eden … Vergi Mahkemesinin 30.6.2006 tarih ve E: 2005/1776, K: 2006/1602 sayılı kararının; davacı şirket tarafından; inceleme elamanınca yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan gazete ilanında yer verilen kurs ve dershane ücretlerinin öğrenci sayısı ile çarpılmak suretiyle kurum hasılatının hesaplanmasının ticari hayatın rekabet kurallarına uygun olmadığı ve yasal defterlerinin usulüne uygun tutulduğunu, davalı idare tarafından ise vergi ziyaı cezasını tamamen terkininin yerinde olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Taraflarca yasal dayanaktan yoksun olan karşı taraf temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Savcısı … ‘ün Düşüncesi: Uyuşmazlıkta, davacı şirket adına 2002/12. dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı kısmen kabul ederek vergi aslını onayan, bir kat olarak kesilen vergi ziyaı cezasını terkin eden vergi mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması taraflarca istenmektedir.
Davacı temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin hiç birine uymadığından yerinde görülmemiştir.
Vergi Dairesi temyiz istemine gelince;
Tarhiyata uygulanan vergi ziyaı cezasının dayanağı olan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Yasa ile değişik 344. maddesinin 2. fıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih ve E: 2001/3, K: 2005/4 sayılı kararı ve bunun üzerine yapılan yeni yasal düzenleme uyarınca, cezanın ziyaa uğratılan verginin bir katını aşan gecikme faizine ilişkin kısmının terkin edilmesi gerekirken tamamen terkini yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Bu nedenle, davacı temyiz isteminin reddi, vergi dairesi temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu mahkeme kararının vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.
Tetkik Hakimi … ‘ın Düşüncesi: İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz istemlerinin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
İstem davacı şirketin 2002 yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına 2002/Aralık dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı katma değer vergisi tarhiyatını onayıp vergi ziyaı cezasını terkin etmek suretiyle kısmen kabul eden vergi mahkemesi kararının taraflarca bozulmasına ilişkin bulunmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, aynı Kanunun 134 üncü maddesinde vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Olayda inceleme elemanı tarafından, kurumun defter ve belgelerinde yer alan kursiyer sayısı, ders saati, kurs hizmetleri için gazetelerde ilan edilen saat ücretleri esas alınıp bulunan hasılattan başarılı öğrenciler için yapılan indirim oranı % 5 olarak dikkate alınıp matrah farkı bulunmuştur. Davacı kurumun müşteri temini için verdikleri hizmetlerin ders saati başına ücretleri gazete ile ilan edilmiş ise de, bu ücretlerin kati ve son tutar olduğu hususunda inceleme elamanınca bir tespit yapılmamıştır. Ücretin talebe göre, istekte bulunanın sosyal durumu, ödemenin peşin veya vadeli yapılacak olması, dershaneler arasındaki rekabet ve işletmenin muhtemel sabit ve değişken giderleri, bir akdin karşı tarafının teklifi ile değişebileceği açıktır. Şehrin ulaşım, şehircilik hizmetleri gibi gelişmiş yerlerinde daha yüksek ücretler talep edilirken, davacının hizmetinin büyük bölümünün yoğunlaştığı beldelerde aynı hizmetlerin daha düşük ücretlerle verileceği bilinen gerçeklerdendir. Yine, özel hukukta bir akit, icabın kabul edilmesi ile oluşacağına göre, akdin oluşması için davacının gazete ile duyurduğu fiyatları, karşı tarafın kabul etmesi gerektiği halde inceleme elemanınca bu durumlar hiç dikkate alınmadan, davacı kurumun tutanağı imzalayan yetkilisinin beyanları dahilinde sadece ücretsiz ve burslu okutulan öğrenciler için indirim yapılarak sonuca gidilmiş, fatura ve sözleşme dışı ücret alındığına ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Oysa, ücretsiz okutulanların dışında bazı kursiyerlere işletmecilik anlayışı, işletmenin o yıldaki giderleri, karşı tarafın sosyolojik veya mesleki durumu dikkate alınarak belli bir oranda indirim yapıldığı bilinmektedir.
Bu durumda eksik inceleme sonucu bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta ve tarhiyata karşı açılan davayı vergi aslı yönünden kısmen reddeden mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle davacı temyiz isteminin kabulüne vergi dairesi temyiz isteminin ise bu nedenle reddine, … Vergi Mahkemesi kararının 30.6.2006 tarih ve E: 2005/1776, K: 2006/1602 sayılı kararının; bozulmasına 4.10.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
Yargıtay
17. Hukuk Dairesi
Tarih: 02.02.2016
Esas No: 2014/8802
Karar No: 2016/1174
AATUHK Md. 24
Tasarrufun iptali istenen dava konusu taşınmazın davalı borçludan satın alınmadığı, dolayısıyla borçlu ve davalı üçüncü kişi arasında yapılmış bir tasarruf söz konusu olmadığı halde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğu hk.
İstemin Özeti: Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:
Karar: davacı alacaklı vekili, borçlu (
) hakkında vergi borçlarından dolayı 6183 sayılı Yasa’ya göre takip başlattıklarını, dava konusu 8129 ada 1 parseldeki 4 ve 5 no.lu bağımsız bölümleri davalı kardeşi (M)’ye sattığını belirterek tasarrufun iptalini talep etmiştir.
Davalılar, taşınmazların konut kredisi ile alındığını ve muvazaanın olmadığını davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, borcun doğumundan sonra borçlunun dava konusu taşınmazları davalı kardeşine yaptığı satışın iptali gerektiğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, alacaklının 6183 sayılı Yasa’nın 24 ve devamı maddelerine dayalı olarak açtığı tasarrufun iptali istemine ilişkindir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalılar vekilinin aşağıda yazılı bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dosya içerisindeki belgelerden, dava konusu 4 no.lu bağımsız bölümün 28.07.2011 tarihinde davalı (M) tarafından dava dışı (..)’dan satın alındığı, bu taşınmazın öncesinde borçluya ait olmadığı anlaşılmaktadır. 4 no.lu bağımsız bölüm davalı borçludan satın alınmadığı, dolayısıyla borçlu ve davalı üçüncü kişi arasında yapılmış bir tasarruf olmadığı halde bu taşınmaz yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırıdır.
3- 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinde 16.06.2009 tarihinde 5904 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile yapılan değişiklikle 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarının maktu olarak belirlenmesi gerekirken davalılar lehine nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesi de isabetli değildir.
Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine 2 ve 3 no.lu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına, oybirliğiyle karar verildi.
