6102 SAYILI TTK KAPSAMINDA HİSSE GERİ SATIŞI
Ali ÇAKMAKCI
Yeminli Mali Müşavir-Managing Partner
Bağımsız Denetçi-E. Hesap Uzmanı
Hisse Geri Satışına İlişkin Yasal Açıklamalar:
Bildiğimiz üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), şirketin kendi paylarını iktisap etmesi konusunda önemli bir yenilik getirmiştir. Kanunda, şirketlere, genel kurul kararı ile esas veya çıkarılmış sermayelerinin en fazla onda biri oranında kendi paylarını iktisap veya rehin olarak alma hakkı tanınmıştır.
TTK’nın 379/3. maddesinde şirketin net aktifinin, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, en az esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve ana sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması gerektiği belirtilmiştir.
Başka bir ifade ile şirket pay iktisabı için yapacağı ödemeyi, bağlı malvarlığı unsurlarından değil, bilanço karı ve serbest yedek akçelerden oluşan serbest malvarlığından yapmalıdır. Bu durum, kar dağıtımı olarak değerlendirilemez zira sadece ödemenin kaynağının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Ancak, şirketin serbest malvarlığı ne kadar fazla olursa olsun yapılabilecek en fazla iktisap esas veya çıkarılmış sermayenin onda birine karşılık gelen miktardır. Şirket, yasal sınırı aşacak şekilde kendi paylarını iktisap edemez. Yasal sınırı aşan iktisaplar ve 379. maddedeki koşullara aykırı olarak yapılan iktisaplar, altı ay içinde elden çıkarılmalıdır. Bu durum ise şirket açısından transfer fiyatlandırması eleştirisini gündeme getirebilecektir.
Şirketin iktisap edebileceği paylarının bedellerinin tamamen ödenmiş olması gereği de diğer bir unsurdur. Ayrıca, pay senetleri borsada işlem gören şirketler hakkında Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemelerinin geçerli olacağını belirtmekte fayda bulunmaktadır.
Yönetim Kurulu’na bu yetki en fazla beş yıllık süre için verilebilir. Genel Kurul kararında, Yönetim Kurulu’nun iktisap edeceği veya rehin alacağı paylarının toplam itibari değerleri ve paylara ödenebilecek en yüksek ve en düşük bedel belirlenmelidir.
Konu hakkında Genel Kurul’un alması gereken bazı kararlar bulunmaktadır.
Bunun için yapılması gereken işlemlerin genel olarak aşağıdaki gibi olması gerektiği ifade edilebilir:
Genel Kurul’un Yönetim Kuruluna Yetki Vermesi
TTK’nın 379/2. maddesinde Genel Kurul kararı ile Yönetim Kurulu’nun şirketin kendi paylarını iktisap etmesi hususunda yetkilendirilmesi gerekmektedir. Bir diğer ifadeyle, Genel Kurul alacağı bir kararla Yönetim Kurulu’na en fazla 5 yıl içinde kullanması amacıyla aşağıdaki gibi bir karar alarak yetkilendirme sağlayabilecektir:
“Yönetim Kurulu’nun tamamı ödenmiş tescilli ..adet ve toplam nominal bedeli …-TL olan şirket sermayesinin en fazla %10’unun itibari değeri olan …..–TL ….adet payın şirket tarafından geri satın alınmasında;
a) Şirketin nakit durumu, ve 6102 sayılı TTK’nın diğer tüm yasal diğer kriterleri dikkate alınmak suretiyle geri iktisap edebilmesine, Yönetim Kurulu’nun her bir geri satın alma anında bu yasal kriterleri dikkate almasına;
b) Yönetim Kurulu tarafından bu yetkinin peyderpey veyahut blok halinde kullanılabilmesine;
c) Geri alınan paylara ilişkin olarak konu hakkında ikinci bir Genel Kurul kararına kadar oy kullanma hakkı, kar payı, toplantıya katılma hakları gibi tüm haklarının yasal düzenlemeler gereği dondurulmasına;
d) Geri satın alınacak her bir pay senedinin nominal bedelinin en az .…-TL ile an fazla ….-TL arasında olmasına; buna karşın şirketin gerçek değerinin bir şirket değerleme raporu ile tespit ettirilmek suretiyle belirlenmesi gerektiği;
e) Yeminli Mali Müşavirlik şirketinden alınacak bir Raporla alacaklıların haklarına zarar gelmeyeceğinin tespitinin yapılmasına;
f) Yönetim Kurulu’na hisse geri alımına ilişkin olarak verilmiş bu yetkinin kanuni sınırlamalar dikkate alınarak en fazla 5 yıl süreyle kullanılabilmesine (daha kısa bir sürede belirlenebilir).
Konunun Vergisel Değerlendirilmesi
Şirketlerin ivazlı bir şekilde kendi paylarını geri satın almaları mevzuatımıza yeni girmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla, vergi mevzuatımızda uygulamaya ilişkin bir görüş veya herhangi incelemeye rastlanılmamıştır. TTK’nın amir hükmü gereği yasal şartları sağlamak suretiyle gerçekleştirilecek işlemlerde Maliye Bakanlığı’nın muvazaa iddiası ile kâr dağıtımına bağlı vergilendirme yapması üzerinde durulabilmektedir.
Kâr dağıtımına bağlı vergilendirme eleştirisi yapılırken,
-TTK’nın amir hükmü gereği bahsi geçen hisselerin tedavülden kalkmadıkları,
-Şirketin ileride geri satması durumunda vergiye tabi kâr unsurları üzerinde yeni gelen ortağın hak sahibi olduğu,
-Bu durumda bir kârın birden fazla kez dağıtıma konu edilemeyeceği;
-Kanunun şirket paydaşlarını bu geri satın almada özel bir gerekçe sunmaya zorlamadığı veya ispat külfeti altına sokmadığı;
-Bu konuda devralınan hisselerin hiçbir pay sahipliği vermediği;
-Özellikle zararda olan veya dağıtılabilir serbest kârı olup ta zararı kâr tutarından büyük şirketlerde kâr dağıtımı yapılmamasının mümkün olmadığı;
-Payların ileride devredilmemesi durumunda ise kârın mevcut hisse paylarına dağıtılabileceği (veya bir kârın kaç defa dağıtılabileceği) görüşleri;
ileri sürülebilecektir.
Bu hisselere isabet eden kârların özvarlık içinde kalmaya devam edeceği öğretide çok açık olmakla birlikte, birkaç istisna dışında birçok ticaret hukukçusu yazarın kâr dağıtımına bağlı vergilendirme yapılmasının imkansız olduğu yönünde görüşlerine rastlanılmıştır. Şirket, mal varlığını dağıtmamaktadır, bunun için sermaye azaltımına gitmesi gerekmektedir. Buradaki en önemli eleştiri hisselerin değerinin çok üstünde bir değerle satın alması olacaktır. Fakat, bağımsız değerleme şirketleri kanalıyla bu konudaki risk ortadan kaldırılmaktadır.
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere kâr dağıtımına bağlı vergilendirme için, Ticaret Kanunu uyarınca elde edilmiş bir ticari kârın varlığı, bunun dağıtımına ilişkin Genel Kurul kararına ihtiyaç bulunmaktadır. Ayrıca, tüm ortaklar yerine belli ortakların hisselerinin geri satın alınmasında bize göre kâr dağıtımı eleştirisinden nispeten uzaklaşılmakla birlikte, her ortağın %10 hissesinin geri alınması ise kâr dağıtımına bağlı vergilendirme eleştirisini daha çok gündeme getirebileceği düşünülmektedir.
Kanunda belirlenmiş bulunan yasal sınırı aşan iktisaplar ve 379. maddedeki koşullara aykırı olarak yapılan iktisaplar, altı ay içinde elden çıkarılmalıdır. Bu durum ise şirket açısından transfer fiyatlandırması eleştirisini gündeme getirebilecektir.
Ayrıca, şirket ileride hisseleri elden çıkarmayıp sermaye azaltımında bulunması durumunda sermaye içindeki vergiye tabi kârların vergilendirilebileceğini, geri alınan hisselerin ileride tekrar satışında ise iştirak kazancı istisnasından yararlanılamayacağı düşünülmektedir.
Ayrıca, hisse payını 2 tam yıldan fazla tutan gerçek kişiler ile hisseleri ivazsız edinmiş olan gerçek kişiler ve hisseleri BİST’te işlem gören şirketlerin hisselerini ez az 1 tam yıl elinde tutan gerçek kişilerin bu satıştan doğan kazançları verginin konusuna girmemektedir.
Konu hakkındaki tartışmalı bulunan bazı hususların; idari düzenlemeler, doktrin ve içtihatlarla netleşeceği de gözden uzak tutulmamalıdır.
Yukarıda yasal olarak çeşitli belirlemelerde bulunduğumuz hisse paylarına ilişkin satışın önünde yasal şartları taşımak suretiyle önemli bir engelin bulunmadığı düşünülmektedir. Bildiğimiz üzere şirket sermayeleri, her ne kadar enflasyon düzeltmesi meri mevzuatımızda bulunsa bile, bugün itibariyle gerçek değerlerini temsil etmemektedir. Şirketler, zaman içerisinde önemli gayri maddi haklara kavuşabildiği gibi, yatırımları veya taşınmazları sayesinde cari değerlerinde çok önemli düzeylerde değer artışları gerçekleşebilmektedir. Bu durum, hisse değerlerinin de kayıtlı değerlerinden ciddi düzeyde sapmalarına neden olabilmektedir. Şirket ortakları, tarihi maliyetle elinde bulundurdukları şirket paylarını şirkete cari değerlerle (yasal kriterleri dikkate almak kaydıyla) satmak suretiyle önemli bir fona sahip olabileceklerdir.
Burada şirketin yapması gereken eleştiri boyutundan kaçabilmek adına bağımsız değerleme şirketlerinden şirket değerine ilişkin rapor almalarının faydalı olduğu düşünülmektedir. Şirket, bu hisseleri alacağı bir kararla ileride yeniden satışa arz edebileceği gibi, sermaye azaltımı yoluna da gidebilecektir. Bu hisseler, geri satın alındığı dönemde kar dağıtımı, oy hakkı, toplantılara katılma hakkı gibi hisse senedinin sağlamış bulunduğu hakların hiçbirisine sahip olmayacak, bir anlamda bu haklar bu hisseler için donacaktır.
