5520 SAYILI KANUNU’NUN ÖRTÜLÜ SERMAYE KONUSUNDA GETİRDİKLERİ VE GÖTÜRDÜKLERİ
Ali ÇAKMAKCI
Hesap Uzmanı
I-GENEL OLARAK ÖRTÜLÜ SERMAYE:
Dünya’da tüm vergileme sistemlerinde yaşanan sıkıntılardan bir tanesi ilişkili kişi veya kurumlarla olan ilişkilerin vergi hukukuna veya kanuni düzenlemelere aykırı olarak gelişmesidir. Bilindiği üzere, Türk vergi hukukunda tüzel kişiliği nedeniyle kurumlar ortak veya sahiplerinden ayrı birer hukuk süjesi olarak kabul edilmekte, dolayısıyla kurumların ortakları ve/veya kanunen ilişkili sayılan kişi ve kurumlar ile olan ilişkileri özel önem taşımaktadır. Zaman zaman kurumlar, doğrudan veya dolaylı yollarla kanunen ilişkili kişi sayılan kişi ve kuruluşlarla, kurum kazancını azaltacak şekilde çeşitli işlemler içerisine girmektedirler. Kurumsal düzeyde kurum kazancını azaltma yollarından bir tanesi de, kurum ortaklarının veya kurumla ilişkili bulunan gerçek ve tüzel kişilerin, kuruma borç para temin ederek, kurumdan faiz, kar payı, kira ve benzeri isimler altında nema sağlamak suretiyle gelişmektedir. Zira, ilişkili kişi veya kurumlardan gerçekleştirilen finansman sağlama işlemi borç olarak dikkate alınmakla birlikte, aslında sermaye niteliğine haiz bulunmaktadır.
Türkiye’de kurumların kar payı dağıtmaları teknik olarak önce kar elde edilip, söz konusu kar üzerinden vergi kanunlarına göre tespit edilen belli matrah ve nispetler üzerinden hesaplanılan kurumlar vergisi ödendikten sonra, ancak yetkili organlarının karar alması ile mümkündür. Örtülü sermaye şartlarının oluştuğu dönemde, kurumlar esasen sermaye mahiyetinde bulunan bir kaynağa faiz, kar payı ve benzeri isimler altında nema sağlayarak kurum kazancını azaltmaktadırlar. Bir diğer ifadeyle ise, kurum kazancından gider olarak düşülen bu tutar nedeniyle kurumlar vergisi matrahı eksik hesap edilmektedir. Sonuç olarak, Kurumlar Vergisi Kanunu(KVK)’nda yer alan örtülü sermaye müessesesi, esasen sermaye mahiyetinde bulunan finasman kaynağının borç olarak dikkate alınıp, bu kaynağa sağlanan menfaatin kurum kazancından gider olarak indirilmemesi için getirilmiş bir düzenlemedir. Bir başka bakış açısıyla örtülü sermaye düzenlemeleri, kanuna karşı hileli yollara başvurarak kurum kazancının azaltılmasını önlemeye yönelik olarak geliştirilmiş bir tür vergi güvenlik müessesesidir.
II- 5520 SAYILI KANUN İLE MÜLGA 5422 SAYILI KANUN ARASINDA FARKLILIK VE BENZERLİKLER:
KVK’nda önemli bir vergi güvenlik fonksiyonu bulunan örtülü sermaye hükümleri 21.06.2006 tarihli ve 26205 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yasalaşan 5520 sayılı KVK’nda, mülga 5422 sayılı KVK’na nazaran önemli değişikler ile hukuki mahiyet kazanmıştır. Genel olarak ifade edilirse, 5520 sayılı KVK’nın getirdiği yeniliklerinde en önemlisi, örtülü sermaye olgusunu son derece objektif kriterlere dayandırmasıdır. 5520 sayılı Kanun’la getirilen bu kriterlerle, mükellefler ve inceleme elamanları arasındaki tartışmalar bir nebze azaltılmış olacak ve daha da önemlisi, mükellefler artık örtülü sermaye şartlarının sağlanıp sağlanmadığına kanaat getirerek, hukuki anlamda gerekli işlemleri kendiliğinden yapabileceklerdir.
Örtülü sermaye konusunda mülga 5422 sayılı KVK’nun 16’ıncı maddesinde örtülü sermayenin tanımı yapılmıştır. Ayrıca mezkur Kanun’un 15’inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendinde ise örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Mezkur kanun maddesine göre, “kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yapılan istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nispet emsali kurumdakine nazaran bariz bir fazlalık gösterirse, mezkur istikrazlar örtülü sermaye sayılmaktadır”. Bu haliyle son derece sorunlu görünen kanun hükmünün önündeki belli bazı sorunlar, 5520 sayılı KVK’nda açık olarak hüküm altına alınarak ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. Genel olarak ortaya konmaya çalışılırsa, mülga 5422 sayılı Kanun’da yer alan örtülü sermaye hükümlerinde yer alan ilişkili kişinin kim veya kimler olduğu, devamlı ve sıkı iktisadi münasebetten ne anlaşılması gerektiği, borcun devamlı olarak teşebbüste kullanılmasında geçen devamlılık ibaresinin hangi süreyi kapsadığı, teşebbüste devamlı kullanılan borcun öz sermayeye olan oranının emsaline nazaran bariz farklılığın tespitinde dikkate alınacak olan emsalin nasıl tespit edileceği, iç emsalin dikkate alınıp alınmayacağı, dövizli borçlanma durumlarında kur farklarının kapsama sokulup sokulmayacağı ve kur farkları kapsama dahil edilecekse, kurum lehine oluşan olumlu kur farlarının ne şekilde işlem göreceği ve bu durumun Anayasa hükümleri karşısındaki konumu önemli sorunlar olarak göze çarpmaktadır.
5520 sayılı KVK’nun 12’inci maddesinde ise örtülü sermayeye ilişkin bir tanıma yer verilmiş olup, örtülü sermayenin oluşma koşullarına ilişkin açıklamalarda bulunularak uygulama yönlendirilmeye çalışılmıştır. Bahsi geçen kanun maddesine göre örtülü sermaye kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun “öz sermayesinin üç katını aşan kısmı”, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılmaktadır. Konuyla ilgili olarak yayımlanan 1 seri numaralı KVK Genel Tebliği’nin (12.1.1) bölümünde ortaktan ne anlaşılması gerektiği ortaya konmuştur. Buna göre ortaklık ilişkisi, bir kurumun hem ortak olduğu kurumlarla hem de söz konusu kuruma ortak olan gerçek kişi ve kurumlar ile olan ilişkisini kapsamaktadır. Bu ilişkide herhangi bir ortaklık payı sınırı bulunmamakla beraber, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören hisselerin elde bulundurulması halinde, bu hisselerin ait olduğu kurumlardan yapılan borçlanmalarda örtülü sermayenin oluşabilmesi için bu şekilde elde bulundurulan hisselerin sağladığı ortaklık payının en az %10 olması gerekmektedir. Yine bahsi geçen Genel Tebliğ’in (12.1.2) bölümüne göre örtülü sermaye tanımında geçen ortakla ilişki kişi ise ortağın,
- Doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında ortağı olduğu veya en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da,
- Doğrudan veya dolaylı olarak ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran bir gerçek kişi veya kurumu,
ifade etmektedir. Anlaşılacağı üzere ortakla ilişkili sayılan kişi ve kurumlarda örtülü sermaye şartlarının oluşabilmesi için, en az %10 oranında sermaye, oy ya da kâr payı hakkına sahip olma şartı aranmaktadır.
Örtülü sermaye konusunda eski ve yeni kanun hükümleri karşılaştırıldığı zaman, mülga 5422 sayılı KVK’ndaki tanımda yer alan ve örtülü sermayenin aktif ve ana unsurunu oluşturan “vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti yoluyla veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet yoluyla kurumla ilişkili kişi kapsamında bulunan gerçek ve tüzel kişiler” ifadesi, 5520 sayılı kanunda ortak veya ortakla ilişkili kişi olarak düzenlenmiştir. Ayrıca yeni kanunda ortakla ilişkili kişi tanımına ilişkin önemli açıklamalarda bulunulmuştur. Yine mülga 5422 sayılı KVK’nda ilişkili kişilerden sağlanan borçlanmanın örtülü sermaye niteliğine kavuşması için gereken “işletmede devamlı kullanma şartı” ibaresi 5520 sayılı KVK’nda kaldırılmıştır. Buna göre ilişkili kişilerden sağlanan borçlanmalar ancak hesap döneminin herhangi bir tarihinde kurumun dönem başı öz sermayesinin 3 (üç) katını aştığı zaman örtülü sermaye mahiyeti kazanmaktadır. Dolayısıyla, örtülü sermaye şartlarının sağlanması konusunda yapılan düzenleme ile borcun işletmede devamlı kullanılması konusunda yaşanan yargısal ihtilafların ortadan kaldırılması beklenmektedir.
5520 sayılı Kanun’a göre örtülü sermaye şartlarının sağlanabilmesi için işletmede kullanılan borcun ortak veya ortakla ilişkili kişilerden doğrudan sağlanması da gerekmemektedir. Borcun kurum tarafından ortak veya ortakla ilişkili kişiden ancak üçüncü kişi üzerinden dolaylı olarak temin edilmesi durumunda da örtülü sermaye söz konusu olabilecektir. Dolaylı olarak temin edilen borçlanmalarda araya birden fazla kurumun girmesi borcun örtülü sermaye olarak kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir. Ayrıca temin edilen bu borcun doğrudan doğruya işletmenin yatırım, üretim ve daha genel bir ifadeyle kendi işletme fonksiyonlarının icrasında kullanılması gerekmektedir. Kurum tarafından sağlanan borcun aynı şartlarla diğer başka bir kuruma aktarılması halinde ise, işletmede kullanılan bir borçtan söz etmek mümkün olmayacak ve bu borçlanma nedeniyle örtülü sermaye şartları oluşmayacaktır.
Yine mülga 5422 sayılı KVK’nda borçlanmanın örtülü sermaye mahiyeti kazanması için önemli ve temel unsurlardan bir diğeri olan borçlanmanın öz sermayeye olan nispetinin “emsali kurumlara nazaran bariz farklılık göstermesi” kriteri 5520 sayılı kanunda kaldırılmış bulunmaktadır. Son derece sorunlu olan bu emsal değerlemesi konusu 5520 sayılı KVK’nda önemli somut kıstaslarla çözümlenmeye çalışılmışsa da, önemli sorunları da bünyesinde taşımaktadır. Buna göre yeni kanunda örtülü sermaye şeklindeki borçlanmanın süreklilik taşıması gerekmemekte, sadece kurumun dönem başı öz sermayesinin üç katını (ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ortak veya ortakla ilişkili kişi kapsamında bulunan banka ve benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere), istisnai hallerde ise altı katını aşan borçlanmalar için örtülü sermaye konusu gündeme gelmektedir.
5520 sayılı Kanun’la getirilen bu düzenlemeye göre örtülü sermaye dönem başı öz sermayeye bağlanmış durumdadır. Buna göre, kurumun doğrudan veya dolaylı olarak, ortak ve ortakla ilişkili sayılan kişilerden sağlayarak işletmede kullandığı borçların örtülü sermaye olarak dikkate alınabilmesi için, bu şekilde sağlanan borçların toplam tutarının kurumun dönem başı öz sermayesinin üç katını veya ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ortak veya ortakla ilişkili kişi kapsamında bulunan banka ve benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar için altı katını aşması gerekmektedir. VUK’nun “bilanço” başlıklı 192’inci maddesine göre öz sermayenin açıklaması aşağıdaki gibi yapılmaktadır:
“Bilanço, envanterde gösterilen kıymetlerin tasnifli ve karşılıklı olarak değerleri itibariyle tertiplenmiş hulasasıdır. Bilanço aktif ve pasif olmak üzere iki tabloyu ihtiva eder.
Aktif tablosunda mevcutlar ile alacaklar (ve varsa zarar), pasif tablosunda borçlar gösterilir.
Aktif toplamı ile borçlar arasındaki fark, müteşebbisin işletmeye mevzu varlığını (öz sermayeyi) teşkil eder.
Öz sermaye pasif tablosuna kaydolunur ve bu suretle aktif ve pasif tablolarının toplamları denkleşir. İhtiyatlar ve kar ayrı gösterilseler dahi öz sermayenin cüzileri sayılırlar.”
Yukarıda da ifade edildiği üzere, kurumun aktif toplamı ile borçları arasındaki fark öz sermayeyi teşkil etmekte; aynı zamanda ihtiyatlar ve kar ayrı gösterilseler dahi öz sermayenin cüzileri sayılmaktadır. Sonuç olarak öz sermaye kavramı, sermaye kavramından oldukça farklı anlamlar taşımakta ve her hesap dönemi için değişkenlik taşımaktadır. Özellikle vergi inceleme elemanları tarafından kurum adına herhangi bir hesap döneminde örtülü sermaye eleştirisi yapıldıktan sonra, bu eleştiri yapılan hesap döneminden önceki hesap döneminde veya dönemlerinde (Vergi Usul Kanunu’nun 138’inci maddesine göre 5 yıllık vergi inceleme süresi içerisinde kalmak şartıyla) başka bir inceleme dolayısıyla eleştiri yapıldığı zaman kurumun öz sermayesi doğrudan etkilenebilmektedir. Zaman bakımından ilk vergi incelemesinden sonra gerçekleşen bu ikinci incelemede kurumun adına kayıtdışı kazanç yoluyla, çeşitli değerleme hatalarıyla vb. nedenlerle yapılan tarhiyatlar ile her zaman dönem sonu öz sermayesinin, dolayısıyla ertesi hesap dönemi için (örtülü sermaye eleştirisi yapılan hesap dönemi başındaki öz sermaye) dönem başı öz sermayesinin değişmesi mümkün bulunmaktadır. Tabi ki kurumun dönem sonu öz sermayesini, dolayısıyla ertesi hesap dönemi için dönem başı öz sermayesini etkileyen yol sadece vergi incelemesinden geçmemekte; aynı zamanda mükellefler de VUK’nun 371’inci maddesi çerçevesinde pişmanlık yoluyla yapmış olduğu beyanname ile dönem sonu öz sermayeyi değiştirebilmektedir. Yine bir başka durum ise hesap dönemi aşıldıktan sonra takdir komisyonları tarafından yapılan matrah takdirleri de öz sermayeyi etkileyebilen bir başka durumu ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, dönem sonu öz sermaye etkilenmeden matrah farkı doğmayacaktır. Zira Gelir Vergisi Kanunu (GVK)’nun 38’inci maddesine göre ticari kazanç dönem sonu öz sermaye ile dönem başı öz sermaye arasındaki olumlu farktır.
5520 sayılı Kanun’u, mülga 5422 sayılı Kanun’dan ayıran en önemli noktalardan bir diğeri ise, 5520 sayılı Kanun’da örtülü sermaye kapsamında değerlendirilmeyecek olan borçlanmalara yer verilmiş olmasıdır. Buna göre örtülü sermaye hesaplamasında dikkate alınmayacak olan borçlanmalar şunlardır:
- Kurumların ortakları veya ortakları ile ilişkili kişilerden sağladığı gayrinakdi teminatlar karşılığında üçüncü kişilerden yapılan borçlanmalar,
- Kurum ortaklarının, iştiraklerinin ve ortakla ilişkili sayılan kişilerin banka ve finans kurumlarından veya sermaye piyasalarından temin ederek, aynı şartlarda kısmen veya tamamen kuruma kullandırdıkları borçlanmalar,
- Bankalar tarafından yapılan borçlanmalar,
- Finansal kiralama şirketleri, finansman ve faktoring şirketleri ile ipotek finansman kuruluşlarının bu faaliyetleri ile ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili kişi kapsamında bulunan bankalardan yaptıkları borçlanmalar.
Yine mezkur Kanun’un 11’inci maddesinin birinci bendinin “b” alt bendinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin, kur farklarının ve benzeri giderlerin kurum kazancının tespitinde gider indiriminin kabul edilmeyeceği belirlemesi yapılmıştır. Böylece daha önce kanunda herhangi bir açık belirleme yapılmamasına karşın, Anayasa’nın 73’üncü maddesinde yer alan “vergi kanunla alınır, kanunla kaldırılır” hükmüne aykırı suretle, sadece ekonomik gerekçelere dayanarak vergi inceleme elamanları tarafından eleştiri gören kur farkları ibaresi hukuki mahiyet kazanmış bulunmaktadır. Dolayısıyla bundan sonraki süreçte örtülü sermaye esasları çerçevesinde kur farkları da aynen faizler gibi (5520 sayılı KVK’na göre kur farkları tam mükellefler için dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar olarak dikkate alınmamak şartıyla) işleme tabi tutulacaktır. Kurumlar tarafından gerçekleştirilen dövizli borçlanmalarda bir başka nokta ise kurum lehine oluşan olumlu kur farklarının ne olacağıdır. 1 seri numaralı Genel Tebliğ’e göre, örtülü sermaye kabul edilen borçlanmalarda, YTL’nin değer kazanması sonucu oluşacak kur farkı gelirlerinin de söz konusu borcun örtülü yoldan konulan bir sermaye olarak kabul edilmesinin bir sonucu olarak, vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gelir olarak dikkate alınması söz konusu olmayacaktır.
Yukarıda yer alan yeniliklere ek olarak, 5520 sayılı KVK’nun vergi hukukuna getirdiği belki de en önemli düzenleme faiz ve benzeri ödemelerin ve hesaplanan tutarların gerek borç alan, gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibariyle dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılmasıdır. Böylece, mülga 5422 sayılı Kanun tarafından dikkate alınmayan karşıt düzeltme işlemi hukuki mahiyet kazanmış olmaktadır. Kullanılan borç nedeniyle, geçici vergi dönemi içinde örtülü sermaye şartlarının gerçekleşmesi halinde, o dönemde daha önce borç alan kurum tarafından giderleştirilen faiz, kur farkı ve benzeri giderler, bu işlemin yapıldığı geçici vergi döneminde hesaben gerekli düzeltmeye tabi tutulabilecektir. Borç veren kurum tarafından da aynı dönem içinde düzeltme yapılabilmesi mümkündür. Örtülü sermaye şartlarının sağlandığı durumlarda borç veren tam mükellef kurum tarafından düzeltme yapılırken, faiz gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden kısımlar kâr payı geliri olarak dikkate alınacak ve şartların varlığı halinde iştirak kazançları istisnası olarak vergiden istisna edilecek; kur farkı gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden herhangi bir tutar var ise bu gelirler de vergiye tabi kazancın tespitinde dikkate alınmayacak; YTL’nin değer kazanması sonucu örtülü olarak konulmuş sermayeye isabet eden bir kur farkı giderinin mevcut bulunması halinde de, bu gider doğal olarak vergiye tabi kazancın tespitinde dikkate alınmayacaktır. Tam mükellef kurum dışında kuruma borç para verenin dar mükellef kurum, gerçek kişi veya vergiden muaf herhangi bir kişi olması durumunda, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizler borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı olarak kabul edilecektir. Bu şekilde dağıtılmış kâr payı, net kâr payı tutarı olarak dikkate alınacak ve brüte tamamlanarak belirlenen oranlarda vergi kesintisine tabi tutulacaktır. Örtülü sermayeye isabet eden kur farkı giderlerinin kâr payı olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla vergi kesintisine tabi tutulması söz konusu değildir.
Yine yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere, kurum adına örtülü sermaye eleştirisi yapıldıktan sonra önceki hesap dönemlerinden herhangi birisi için herhangi bir nedenle eleştiri yapılacak olursa, örtülü sermaye eleştirisi yapılan dönemin dönem başı öz sermaye tutarı tamamıyla değişmektedir. Bu durum ise, kurum adına örtülü sermaye şeklinde kabul edilen borçlanma tutarını ve doğal olarak ta bu borca isabet eden kur farkı ve faiz tutarlarını da değiştirecektir. Sonuç olarak, karşıt düzeltme işlemine tabi olan işlemin karşı tarafları daha önce yapılan karşıt düzeltme şeklindeki idari işlem için idare aleyhine dava açarak, söz konusu idari işlemin Anayasa’nın 73’üncü maddesine ve 5520 sayılı KVK’una aykırı olduğu gerekçesiyle sakatlandığını ileri sürebilecektir. Bizim görüşümüze göre ise mükellef aleyhine gerçekleşen bu idari işlemin zamanaşımı süresinde dahilinde mükellef lehine yeniden düzenlenmesi yönündedir (aksi bir durumda ise yani örtülü sermaye eleştirisi yapılan dönemden önceki dönemde dönem sonu öz sermayenin daha az çıkması durumunda ise tam tersi yönde hazine lehine işlemin yeniden tesis edilmesi gerekmektedir.).
III-SONUÇ:
KVK’nda önemli bir vergi güvenlik fonksiyonu bulunan örtülü sermaye hükümleri 21.06.2006 tarihli ve 26205 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yasalaşan 5520 sayılı KVK’nda, mülga 5422 sayılı KVK’na nazaran önemli değişikler ile hukuki mahiyet kazanmıştır. Özü itibariyle değerlendirilecek olursa 5520 sayılı Kanun, mülga 5422 sayılı Kanun’a nazaran Türkiye ölçeğinde örtülü sermaye eleştirisi getirilmesi zorlaştırmış olsa da, çok önemli değişiklikler ile örtülü sermaye konusunu objektif kıstaslara bağlamıştır. Böylece yeni düzenleme ile örtülü sermaye konusunda idare ile mükellefler arasında yaşanan ihtilafların azalması beklenmektedir. Fakat, 5520 sayılı Kanun’da önemli eksikliklerin veya ihtilaf noktalarının da bulunduğu göz ardı edilmemelidir.
